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有限合伙制私募股權投資基金設立實務

2015年第11期    作者: 郝紅穎    閱讀 9,863 次

　私募股權投資基金“(Pri-vate Equity Fund)”(簡稱PE)，通常是指通過非公開的方式向合格投資者募集資金，從事非上市企業股權類權益投資，通過被投資企業上市、并購轉讓、管理層股權回購、新三板上市以及其他資本運作方式退出以達到資本增值目的的投資基金。私募股權投資基金的組織形式主要有三類:公司制、契約制、有限合伙制。其中有限合伙制在世界范圍內最為普遍，成為我國資本市場和實業投資中的重要力量。

合伙是最古老的商業形態，也是最原始的法律組織形式。十世紀前后，意大利商港康曼達契約被認為是現代有限合伙的前身，此后，德國、美國、英國通過立法承認有限合伙制度。以美國為例，私募股權投資基金的法律組織形式中，有限合伙制占據相當大的比重，系為重要的投融資方式。

有限合伙制私募股權投資基金是一名以上的有限合伙人與一名以上的普通合伙人簽訂合同，成立有限合伙企業進行投資，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任；普通合伙人負責合伙企業投資、管理及重大事項的決策，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的一種私募股權投資的法律組織形式。

 

 一、有限合伙制私募股權基金的發展歷程

有限合伙制私募股權基金在我國本土的發展是相對曲折、復雜的。我國第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議于1997年2月23日通過并公布，自1997年8月1日起施行的《合伙企業法》第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用“有限”或者“有限責任”字樣。”也即當時的法律禁止有限合伙制合伙企業這種企業組織形式，這也限制了有限合伙制私募股權基金的發展。直到2006年8月27日，我國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議修訂通過，2007年6月1日起施行的《合伙企業法》第二條中規定：“本法所稱合伙企業,是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。”有限合伙制這一組織形式才明確化、合法化，有限合伙制私募股權基金得以逐步發展。同年6月26日，我國首家以有限合伙方式組織的創業投資企業成立——深圳市南海成長創業投資有限合伙企業，基金規模為人民幣2.5億元，期限為5年，其中，普通合伙人3名、有限合伙人45名，基金資金成功募集后投資了12個項目，且被投企業多數處于成長期。2009年8月19日國務院第77次常務會議通過并公布，自2010年3月1日起施行的《外國企業或個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》、《外國投資合伙企業登記管理規定》更進一步對外國企業或個人開放了我國有限合伙制私募股權基金的市場，有限合伙制私募股權基金開始高速發展。

 

二、有限合伙制私募股權投資基金的特征

 1、人資兩合

 有限合伙制私募股權投資基金中至少存在普通合伙人和有限合伙人各一位，普通合伙人主要擔任投資決策、管理的角色，多數是具有豐富投資經驗的投資機構，有限合伙人通常是具有雄厚資本的投資者，其在有限合伙企業中不負責決策、管理，主要的任務是提供資金。這兩類合伙人充分發揮自身優勢，通過資本的有效運作實現資金增值的目的。

 2、權責明確

 有限合伙制私募股權投資基金的普通合伙人作為基金管理人，掌控基金的運作提供專業支持，負責投資決策、管理，對有限合伙企業債務承擔無限連帶責任；有限合伙人并不直接參與基金的管理，僅提供資金，并以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔有限責任。

3、避免雙重征稅

《合伙企業法》第六條規定：“合伙企業的生產經營所得和其他所得，按照國家有關稅收規定，由合伙人分別繳納所得稅。”有限合伙企業從企業層面不需要繳稅，按照“先分后繳”的原則，由普通合伙人、有限合伙人分別繳稅，有效的避免了雙重征稅。

 

三、普通合伙人職責與權限

有限合伙企業由二個以上五十個以下合伙人設立，由普通合伙人(General Partner簡稱GP)和有限合伙人(Limited Partner簡稱LP)組成,至少應當有一個普通合伙人，但是國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。

合伙企業的普通合伙人方可擔任合伙企業的執行事務合伙人，其執行合伙企業的合伙事務時，可以對外代表合伙企業。普通合伙人基于誠實信用原則為合伙企業謀求最大利益，應積極履行其對合伙企業和有限合伙人的職責并行使其在合同項下的權利，并且應當對合伙企業的業務和經營投入必要時間以確保對合伙企業的妥善管理。實踐中，為達到對作為基金管理人的普通合伙人的激勵目的，通常會將其收益設定為：管理費、分紅以及其他超額收益，其中，管理費一般約定為基金管理規模的1%-3%；分紅是指基于普通合伙人出資比例分得的合伙企業受益，普通合伙人的出資比例一般約定為1%-10%；其他超額收益是指各合伙人的基本收益之外的受益，由各合伙人按出資比例進行分配。

有限合伙制私募股權投資基金在對基金管理人進行有效激勵的同時，也有強而有力的約束，普通合伙人對于因其故意或重大過失行為對合伙企業或任何有限合伙人造成的損失應當承擔賠償責任。普通合伙人在合伙企業財產不足以清償合伙企業的全部債務時，其將就該等債務對合伙企業和其他合伙人以外的人承擔無限連帶責任。合伙企業注銷后,原普通合伙人對合伙企業存續期間的債務仍應承擔無限連帶責任。

 

四、有限合伙人職責與權限

有限合伙人的主要義務表現在，應當按照合伙協議的約定按期足額繳納出資;未按期足額繳納的,應當承擔補繳義務,并對其他合伙人承擔違約責任。有限合伙企業登記事項中應當載明有限合伙人的姓名或者名稱及認繳的出資數額。

有限合伙人不執行合伙事務,不得對外代表有限合伙企業，任何有限合伙人均無權為合伙企業簽署文件、或代表合伙企業行事。為了保障有限合伙人的權利，防止普通合伙人權力的濫用，有限合伙人享有對有限合伙企業的重大決策有建議和投票表決權；對合伙企業經營狀況有知情權、對合伙企業收益有取得權；對普通合伙人執行合伙事務情況有監督權；有限合伙人在合伙企業中的利益受到侵害時，有權向有責任的合伙人主張權利或者提起訴訟；普通合伙人怠于行使權利時，有權督促其行使權利或者為了合伙企業的利益以自己的名義提起訴訟。

有觀點認為，有限合伙人一旦參與了有限合伙企業的經營管理、投資決策，有限合伙人就涉嫌執行合伙事務，根據民法公平原則，有限合伙人應該承擔普通合伙人的義務，對有限合伙企業的的債務承擔無限連帶責任。為明確有限合伙人的行為性質，《合伙企業法》規定，有限合伙人參與決定普通合伙人入伙、退伙；對企業的經營管理提出建議;參與選擇承辦有限合伙企業審計業務的會計師事務所；獲取經審計的有限合伙企業財務會計報告；對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業財務會計賬簿等財務資料;在有限合伙企業中的利益受到侵害時，向有責任的合伙人主張權利或者提起訴訟；執行事務合伙人怠于行使權利時,督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟; 依法為本企業提供擔保的行為,不視為執行合伙事務。

在債務承擔方面，與普通合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任不同的是，有限合伙人僅以其認繳出資額為限對合伙企業債務承擔責任，新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業的債務,以其認繳的出資額為限承擔責任。

 

 五、有限合伙制私募股權投資基金投資決策委員會

普通合伙人在有限合伙企業中擔任執行事務合伙人的角色，有限合伙人不直接參與企業的管理，為了平衡普通合伙人與有限合伙人之間的關系，維護各合伙人的權益，在實踐中，形成了有限合伙制私募股權投資基金的獨特的內部治理結構。

合伙人會議是全體合伙人組成的議事機構。根據《合伙企業法》第三十一條的規定，改變合伙企業的名稱；改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點；處分合伙企業的不動產；轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利；以合伙企業名義為他人提供擔保；聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員等事項應當經全體合伙人一致同意，但客觀上，合伙人人數通常較多，會議難以召集，并很難達成100%的統一意見，實踐中，通常會通過有限合伙協議對合伙人會議的權限進行限制，以便于有限合伙企業的運作。

投資決策委員會通常由普通合伙人、有限合伙人派出的代表以及行業專家組成，對有限合伙企業的重大事項提供咨詢意見并擁有決策權，被視為是有限合伙企業的最高決策機構。主要負責投資方案的確定、投資項目追加或減少投資、項目退出方案以及利潤分配方案等重大事項的決策。

一般而言，投資決策委員會應每季度召開一次會議，執行事務代表負責召集并主持投資決策委員會會議。執行事務合伙人可以提議召開臨時會議。投資決策委員會舉行會議時需由三分之二以上委員出席方能有效召開。投資決策委員會委員在審議事項時，一人一票，會議議案必須獲得投資決策委員會的簡單多數批準。投資決策委員會會議應該有會議記錄，出席會議的委員應當在會議記錄上簽名，會議記錄留存，投資決策委員會對合伙企業的事項作出決議后，由執行事務合伙人負責執行。

 

六、合格投資者制度

私募股權投資基金因其自身具備較高風險，其資金募集對象限于資金充足、投資經驗豐富并具有一定風險識別能力和風險承受能力的特定投資者，并不適合風險識別能力低、抗風險能力弱的一般投資者。

為保護投資者利益，規范私募行業活動、保障資本市場的穩定及健康發展，2014年6月30日中國證券監督管理委員會第51次主席辦公會議審議通過，2014年8月21日公布并施行的《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）對私募基金的募集對象做出了關于“合格投資者”的定義，合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：凈資產不低于1000萬元的單位；金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。前述金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信托計劃、保險產品、期貨權益等。

《暫行辦法》同時規定，社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金；依法設立并在基金業協會備案的投資計劃；投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員以及中國證監會規定的其他投資者視為合格投資者。

 

七、有限合伙制私募股權投資基金企業的設立

工商行政管理部門是合伙企業登記機關，有限合伙企業一般由省、自治區、直轄市工商行政管理局以及設區的市的工商行政管理局登記。省、自治區、直轄市工商行政管理局也可根據實際情況，對有限合伙企業的登記管轄做出規定。

有限合伙企業首先要申請名稱核準，領取并遞交《名稱預先核準申請書》及相關材料，這里需要強調的是合伙企業名稱中的組織形式應當標明“有限合伙”字樣，并符合國家有關企業名稱登記管理的規定，而且各地對名稱核準的要求存在差異，申請名稱核準時最終要以注冊地的命名要求為準，名稱核準后，領取《企業名稱預先核準通知書》。

設立合伙企業，應當由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向工商行政管理部門申請設立登記。申請人提交的登記申請材料齊全、符合法定形式，企業登記機關能夠當場登記的，應予當場登記，發給合伙企業營業執照。不能夠當場登記的，企業登記機關應當在法定期限內，作出是否登記的決定。予以登記的，發給合伙企業營業執照；不予登記的，應當給予書面答復，并說明理由。合伙企業營業執照的簽發之日，為合伙企業的成立日期。

 

 八、私募基金管理人登記制度以及私募基金備案制度

2012年6月6日，中國證券投資基金業協會（As-set Management Association of China，縮寫為AMAC，以下簡稱“基金業協會”）正式成立，基金業協會是基金行業相關機構自愿結成的全國性、行業性、非營利性社會組織。會員包括基金管理公司、基金托管銀行、基金銷售機構、基金評級機構及其他資產管理機構、相關服務機構。私募基金管理人登記、私募基金產品備案工作由基金業協會辦理。我國設立私募基金管理機構和發行私募基金不設行政審批，強化事后監管，允許各類發行主體在依法合規的基礎上，向累計不超過法律規定數量的投資者發行私募基金。需要特別指出的是，基金業協會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可；不作為對基金財產安全的保證。

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定，各類私募基金管理人應當向基金業協會申請登記，并報送基金業協會規定的信息。基金業協會在私募基金管理人登記材料齊備后的20個工作日內，通過網站公告私募基金管理人名單及其基本情況的方式，為私募基金管理人辦結登記手續。

私募基金募集完畢，私募基金管理人需要辦理基金備案手續。基金業協會在私募基金備案材料齊備后的20個工作日內，通過網站公告私募基金名單及其基本情況的方式，為私募基金辦結備案手續。

 

結語

根據行業統計數據顯示，截至2015年7月底，中國證券投資基金業協會已登記私募基金管理人16604家。已備案私募基金17415只，認繳規模4.11萬億元，實繳規模3.34萬億元。股權類私募管理人7843家，管理5375只基金，管理規模1.54萬億元。另據統計，2014年，我國股權投資規模占全球市場的18%，股權投資機構數量已經高居全球第二，僅次于美國。我國已經成為全球最重要的股權投資市場之一。作為私募基金行業的專職律師，行業快速發展的親歷者，我們在參與的每一個私募基金的募集、運作的過程中，更能深切地感受到行業立法監管正在逐漸的完善，相信隨著經濟的進一步發展，法律制度的規范，行業自律的強化，私募基金行業將迎來更加穩健的長足發展，成為我國資本市場和金融業中大放異彩的力量！●