主 管:上海市司法局
主 辦:上海市律師協會
編 輯:《上海律師》編輯部
編輯委員會主任:邵萬權
副 主 任: 朱林海 張鵬峰
廖明濤 黃寧寧
陸 胤 韓 璐
金冰一 聶衛東
徐宗新 曹志龍
屠 磊 唐 潔
潘 瑜
編 委 會:李華平 胡 婧
張逸瑞 趙亮波
王夏青 趙 秦
祝筱青 儲小青
方正宇 王凌俊
閆 艷 應朝陽
陳志華 周 憶
徐巧月 翁冠星
黃培明 李維世
吳月琴 黃 東
曾 濤
主 編: 韓 璐
副 主 編:譚 芳 曹 頻
責任編輯:王鳳梅
攝影記者:曹申星
美術編輯:高春光
編 務:許 倩
編輯部地址:
上海市肇嘉浜路 789 號均瑤國際廣場 33 樓
電 話:021-64030000
傳 真:021-64185837
投稿郵箱:
E-mail:tougao@lawyers.org.cn
網上投稿系統:
http://www.aineast.com/wangzhantougao
上海市律師協會網址(東方律師網)
www.aineast.com
上海市連續性內部資料準印證(K 第 272 號)
本刊所用圖片如未署名的,請作者與本刊編輯部聯系
左麗娜: 大家好,歡迎來到《上海律師》2025年第六期“法律咖吧”,我是本期咖吧的主持人左麗娜。2025年11月1日,新修訂的《上海市老年人權益保障條例》(以下簡稱《條例》)正式施行,涵蓋總則、家庭贍養與撫養、社會保障、社會服務、社會優待等章節,明確了老年人在經濟供養、生活照料、精神慰藉等方面的權益。此次修訂也是《條例》實施近十年來的首次重大調整。上海作為全國最早進入老齡化社會和老齡化程度最高的特大型城市,老年人權益保障問題一直受到社會各方面的關注。今天,我們特地邀請了陸建律師和胡曉萍律師,一起來聊聊這方面的話題。首先,我想問問兩位律師,本次《條例》修訂有何亮點?
陸建:本次《條例》修訂有四大亮點:
第一個亮點是意定監護制度從原則走向實操,真正實現“落地可感”。此前,意定監護制度因缺乏具體執行規范,在公證門檻、見證主體、信息互通等方面存在許多堵點。新《條例》明確突破單一公證模式,允許居村委、老年人組織、養老服務機構等作為見證方,同時要求民政部門制定見證工作指引并開展專業培訓,為基層組織賦能。更重要的是,新《條例》建立了“信息告知、查詢服務、專業支持、監督追責”的全鏈條機制,鼓勵協議信息向民政部門或居村委備案,支持專業社會組織擔任監護人或提供監督服務,民政部門可依法提供信息查詢,形成閉環保障。這不僅回應了孤老、獨居老人的監護需求,也為我們律師起草個性化監護協議、規避履職風險提供了明確依據。
第二個亮點是首次設立剛性陪護假制度,破解“照護難、請假難”痛點。新《條例》明確規定,老年人患病住院治療期間,其贍養人可以享受每年累計不超過5個工作日的陪護假;若贍養人為在國家提倡一對夫妻生育一個子女期間所生的獨生子女,則可以享受每年累計不超過7個工作日的陪護假,且陪護假期間的工資按照正常出勤標準發放。這一規定將道德層面的贍養義務轉化為法律保障的權利,既減輕了贍養人的照護壓力,也讓老年人在患病期間能獲得親人的陪伴,體現了立法的人文關懷。后續在處理贍養糾紛、勞動爭議時,這一條款也將成為維護老年人及贍養人合法權益的重要依據。
第三個亮點是構建了“多元供給+精準保障”的養老服務體系,覆蓋全場景需求。新《條例》明確建立分級分類、普惠可及的養老服務體系,首次提出制定基本養老服務清單,推動居家、社區、機構養老融合發展——既支持居家適老化改造并給予補貼,又強化社區嵌入式養老服務,還要求養老機構重點發展護理型床位和完善老年認知障礙支持服務。同時,新《條例》聚焦銀發經濟發展,這意味著涉老法律服務將從傳統的贍養、繼承糾紛延伸到養老服務合同、養老產品消費維權等新領域。
第四個亮點是強化“積極老齡觀”落地,實現“老有所為”與“便利服務”雙提升。新《條例》不僅規定人社部門應為有工作意愿的老年人提供就業服務,支持老年人通過志愿服務參與基層治理、文化傳承等社會活動,更注重提升涉老服務的便利度——推廣“免申即享”“代辦幫辦”服務,推進數字化服務無障礙,在公共設施規劃中充分考慮老年人的健身需求。這一修訂打破了“老年人只能被動接受保障”的固有認知,既保障了老年人的社會參與權,也通過優化服務流程,減少了老年人辦事時的制度性障礙。
左麗娜:《條例》新增了意定監護支持措施,細化了意定監護協議公證或居村委見證程序。意定監護制度在實踐中還存在哪些操作難點?律師如何協助老年人設計個性化監護方案?
胡曉萍:新《條例》對原有的意定監護制度有很多突破,比如:引入居村委等組織見證的方式;鼓勵設立監護監督人;要求民政部門制定示范文本與見證指引,明確政府服務邊界;探索信息共享等。但實踐中仍面臨三大難點:
一是意思表示的真實性難以認定。老年人是否在意識清醒、無外界不當影響的情況下簽訂意定監護協議,容易成為事后爭議焦點。公證或見證程序雖能部分解決這一難題,但仍需配套具體的評估機制。
二是監護職責范圍與監督機制仍待細化。協議中的監護事項,比如醫療決定、財產處分、人身照護等方面,以及監督人如何選任、如何履職,都需要進行非常具體、細化的約定。約定越詳細,越能最大限度避免后續糾紛的產生。對此,新《條例》中僅作了鼓勵性規定,缺乏強制約束。
三是協議執行與爭議解決渠道不暢。若監護人不履職或侵害被監護人的權益,除《條例》第二十一條規定的勸阻、制止、向公安機關反映等措施外,對于老年人或其親屬如何快速啟動司法干預、申請變更或撤銷監護人,程序上仍不夠明確。
作為律師,我們可以從以下幾方面協助老年人:
第一步:前置評估與風險告知。全面了解老人的身心狀況、家庭關系、財產結構,評估設立意定監護的必要性與風險,并做好法律告知。
第二步:個性化設計協議內容。圍繞《條例》第二十條,結合客戶需求進行意定監護協議的個性化定制,比如細化監護范圍、決策機制、財產管理權限、監督人職權、協議生效條件(如須經專業機構鑒定失能)等,避免使用格式文本。
第三步:配套法律文書協同。意定監護協議應與遺囑、贈與協議、醫療預囑、信托等工具結合使用、統籌規劃,形成完整的養老法律方案,防止單一協議效力不足。
第四步:見證與備案流程輔助。協助老人選擇公證或居村委見證,指導見證流程,并建議依《條例》第二十一條的規定,將協議信息及時告知民政部門或居村委,增強協議的透明度與公信力。
我個人覺得律師做意定監護中的監督人可能比做監護人更合適,不知道陸律師是否認同?
陸建:我不是特別認同。雖然法律未禁止律師擔任意定監護監督人,而且律師具備法律專業優勢,可精準識別監護人的侵權行為,但我覺得實踐層面的現實矛盾決定了律師并不適合擔任意定監護中的監督人。理由如下:
一是職業屬性與監督職責存在精力沖突。律師日常業務繁忙,需處理訴訟、文書起草等大量事務,而意定監護監督是一項需定期跟進檢查監護人履職情況、及時反饋問題的工作,高頻的事務性投入容易與律師本職工作沖突,可能導致監督缺位。除非是專項意定監護的律師團隊專門從事該工作,否則單個律師很難勝任。
二是監督中立性易受潛在關系影響。律師若曾為被監護人、監護人提供過其他法律服務,或存在間接利益關聯,則可能引發利益沖突,破壞監督所需的絕對中立性,難以客觀評判監護人的履職行為是否合規。
三是監督場景的適配性不足。意定監護監督不僅涉及法律層面的合規審查,還需兼顧被監護人人身照護的實際需求(如養老、醫療服務質量)。律師擅長處理法律事務,但對老年人照護服務行業標準、實操細節的認知有限,難以全面覆蓋非法律類監督場景。
而且,從新《條例》的規定來看,由專業社會組織承擔意定監護監督人的職責將是未來趨勢,而律師在意定監護的各項服務關系中均可嵌入法律服務的內容。
左麗娜:陸律師認為意定監護制度在實踐中還存在哪些困境?
陸建:關于意定監護在實踐中的困境,我認為核心在于這是一個考驗人性的制度,而人性是不可能被改造的。具體而言:
一是監護人供給不足。如果沒有回報,僅僅靠道德或協議的約定,沒有人愿意做監護人。而且法律未明確監護人可否獲取報酬及報酬計算方式,也容易導致監護人的履職積極性不足。
二是監護的專業性不足。監護涉及對被監護人人身、財產重大事項的評估、預判、決策、處理,沒有專業能力,顯然很難勝任。這也是實踐中非專業人士不愿意做監護人的核心原因,擔心萬一出現失誤,難以承擔責任。
三是權利和義務很難統一。意定監護制度的設立實質上是將贍養與監護分離,這不僅與中華傳統文化不符,而且很難實施。比如獨生子女的父母因為子女對自己不好,找了其他意定監護人,而監護不等于贍養,就會造成兩邊都失衡的情況。此時,子女雖不是監護人,但仍需負擔贍養的相關費用。如果監護人決定將老人送到一個比較高檔次的養老機構,子女可能會因為自己沒有決定權卻要擔負相關費用而不同意、不配合,監護的決策就難以落地;但如果讓意定監護人承擔費用,今后以遺產作為補償,則不需要意定監護了,直接簽署遺贈扶養協議即可。因此,監護與贍養的義務被割裂后,意定監護也很難實施。
四是所謂的監督目前很難發揮效能。從邏輯上說,如果老人對自己在千挑萬選中選定的意定監護人都不信任,認為其有可能怠于履行監護職責,那從人性上而言,監督人為什么就值得信任?同理,如果在意定監護協議中設定監督人,則愿意擔任意定監護人的人可能更少——你不信任我,我為什么要做你的監護人?
因此,從未來看,國家還是要有一攬子的兜底制度。比如,在沒有自然人可以做意定監護人的情況下,應明確哪些機構可以作為意定監護人;以及一旦需要意定監護人履職,相關民政部門、社區、醫院、養老院、銀行等機構如何在第一時間協同聯動,共同保障被監護人的利益。
左麗娜:意定監護協議條款中,哪些內容是比較重要的?
陸建:意定監護相對于法定監護,其內容的自主性、監護人范圍的廣泛性以及優先適用意定監護關系等,都是對法定監護的突破與補充,具有存在的必要性。尤其是獨生子女政策造成孤老人群增長,以及社會包容下兩性關系更為開放,設置意定監護的必要性更加明顯。但我們也要看到,意定監護制度一定是小眾的,不適宜廣泛適用。我們目前接觸的涉及老年人意定監護的案例更多的是同居關系中的彼此監護。
意定監護包括四個環節:選定監護人、簽署意定監護協議、公證/見證和協議生效執行。律師為老年人起草意定監護協議是上述環節中最重要的一項工作。通過實踐,我認為意定監護協議中最重要的內容不是備選監護人、確定監督人、約定生效/終止/解除條件、違約責任等,更不是爭議解決,而是細化授權的監護職責范圍,可以說需要極致細化,且具有可執行性。舉例說明:
完整的意定監護包括財產監護、人身監護、代為履行法定職責和監護禁止行為等內容。
在財產監護中,需要約定以下內容:
1. 每年的財產清查、登記,財務報告(審計)與審查,審查人以及審查意見的確定等。
2. 財產保管義務與增值管理。包括現金存入指定監管賬戶、不動產辦理抵押限制、有價證券專人托管,以及理財中的風險控制標準等。
3. 日常開支管理。比如約定生活水平、每月生活費定額授權(設定每月生活開支限額,超限額需備用監護人或監督人同意)。
4. 財產處分。包括:
(1)禁止性規定:禁止為監護人自身利益處分委托人財產;
(2)允許情形:為委托人醫療、生活、康復所必需,或財產面臨貶值風險需止損;
(3)重大財產處分程序:處分價值超過多少金額的財產需經公證+近親屬2/3以上同意+監督人確認;一般財產處分程序:處分價值為多少金額及以下的財產需經備用監護人或監督人同意;
(4)債權債務處理:比如債權如何收取、是否需要監護人主動催收到期債權、什么情況下須通過訴訟/仲裁主張債權、是否需要備選監護人和監督人書面同意、關于債務清償是否需要律師或監督人確認債務的合法性和真實性等;
(5)監護人保留開支憑證的年限:比如所有支出需保留發票、轉賬記錄,保存期限為5年。
在人身監護中,需要重點約定被監護人的生活方式、宗教信仰與習慣,以及醫療預囑。比如:
1. 居住安排:是否需要維持原有居所或協商變更,禁止擅自搬遷等;
2. 飲食、衛生、護理標準:如需要專人護理,須明確護理級別及費用承擔;
3. 出行協助:如日常出行、就醫、旅游等合理需求的滿足;
4. 特殊需求保障:如對宗教信仰、生活習慣的尊重與維護;
5. 醫療決策:須約定醫療機構選擇權限、診療方案同意權限(比如常規治療自行決定,重大手術、特殊治療需書面征求備用監護人及近親屬意見,緊急情況可先處置后補告知)、醫療文書簽署權限(如住院同意書、手術知情同意書等)、康復與護理安排(制定術后康復計劃、選擇護理機構)等;
6. 身份關系維護:如禁止擅自變更委托人的婚姻狀況、收養關系等。
關于其他法定職責:
1. 法律事務代理:代為參與訴訟、仲裁、調解,簽署法律文件;
2. 社會福利申領:養老金、醫保報銷、殘疾人補貼、低保等;
3. 文書代辦:身份證、戶口本補辦,不動產登記變更等;
除此以外,還需要詳細列舉監護人的禁止性行為和強制義務,如定期報告制度、檔案保管義務和配合監督義務等。我在為當事人起草意定監護協議時,往往還會增加遺囑的執行以及后事處理方式等內容。
總之,如果意定監護協議僅僅側重于確定監護人,而對監護職責沒有具體的、可量化的、方便執行考核的細致約定,則非常容易出現問題,因此監護職責的量化非常關鍵。
左麗娜:此次《條例》修訂還有一個亮點,即新增了贍養人每年5天(獨生子女為每年7天)的陪護假制度。該項制度在法律層面屬于什么性質?在實務應用中有何挑戰?企業是否必須執行?
胡曉萍:新《條例》第二十四條設立陪護假是一項重要的制度創新,但在落實中可能面臨以下挑戰:一是請假條件與證明標準尚不明確。《條例》中僅表述為“老年人患病住院治療期間”,對于是否需要提供醫院證明、如何規范證明內容,目前還缺乏操作細則,易引發用人單位與勞動者的爭議。二是中小企業的執行意愿可能不足。尤其是人手緊張的企業,可能存在變相不批假或視請假為缺勤的情況,影響勞動者的考核結果和晉升。
對此,我建議:對企業而言,陪護假的剛性底線是其必須守住的合規紅線。建議人力資源部門將陪護假明確寫入企業規章制度,并簡化請假流程,可要求員工提供住院通知、診斷證明等基本材料,但不能設置額外門檻。對政府而言,要讓陪護假真正全面落地,就不能回避中小企業執行過程中的最核心問題——用工成本和管理壓力。可以將用人單位落實陪護假的情況與稅收減免、財政補貼等掛鉤,降低企業的執行成本,逐漸形成政府、企業、個人的責任合力,聯動支撐。
陸建:陪護假往往都是突然發生且不可預見的,這是與法定假最大的區別。由于不可預見,員工一旦請假,可能造成崗位突然空缺,對于一些特殊行業的企業而言必然會增加人力成本和管理負擔。比如,餐飲業、制造業等勞動密集型行業的排班本來就比較緊張,員工臨時離崗都可能導致生產或服務流程卡頓,更不用說員工申請陪護假離崗一周,屆時影響肯定更嚴重。建議企業通過優化內部管理流程、靈活調配人力、借助政策紅利等方式,在落實陪護假的同時保持平穩運營。除了胡律師談到的簡化陪護假請假流程外,我認為還要落實以下三點:
第一,企業須靈活調配人力,填補崗位空缺。建議企業推行關鍵崗位“AB角”制度,培養多技能員工,讓同崗位或跨部門員工能相互頂替休假人員工作。針對餐飲業、制造業等勞動密集型行業的用工缺口,可以組建應急小組,以項目制形式抽調人員支援。針對設計、咨詢等崗位,可以和員工協商在陪護假期間遠程處理緊急工作,以減少業務停滯的影響。
第二,進一步完善勞務派遣制度,有針對性地支持企業的臨時崗位需求。建議企業未雨綢繆,提前與勞務派遣公司簽約合作,請勞務派遣公司根據特定崗位的用工需求,提前物色、培養臨崗人員。一旦企業有需求,就可以無縫銜接,做到即時上崗、快速勝任。
第三,建議行業協會(商會)多發揮作用,為會員企業提供員工借調服務。比如餐飲行業的崗位職責大抵相同,餐飲行業協會可以幫助餐飲企業通過借調方式解決突然發生的崗位空缺,借調人員可以在短時間內快速適應新企業的相關工作,從而降低員工申請陪護假對企業運營的影響。
另外,根據新《條例》的規定,陪護假是一項帶薪休假制度。很顯然,這會增加企業的用工成本,尤其是民營企業會對執行陪護假缺乏積極性。我們在看到設立陪護假的重要性與必要性的同時,也希望它僅僅是一個階段性、過渡性的制度,隨著社會保障制度的完善,陪護假不應是由企業承擔成本的一項制度。因為需要分析陪護假的性質與功能,即它實現的是社會保障功能還是倫理關懷功能。如果是對老年人的一種社會保障,理應由政府承擔其成本,而非企業。尤其是企業又分為國有、民營等不同性質,在平等承擔陪護假帶薪休假的成本上,國有企業是使用國有資產承擔薪酬,而民營企業是投資者個人承擔休假成本,顯然不公平。如果陪護假承擔的是孝道倫理與人文關懷功能,在完善醫院護理制度和社會陪診制度的基礎上,目前的調休制度、彈性工作制度等已經完全可以滿足員工對被贍養人的陪伴需求,根本不需要另行設置陪護假。
左麗娜:《條例》新增“數字鴻溝”填平機制,要求公共服務場所保留人工窗口、禁止強制掃碼。兩位律師認為在實務中如何確保“適老化”要求從紙面走進生活?
胡曉萍:新《條例》第四十三條至第四十六條對“數字適老”提出了明確要求,關鍵在于建立“監督—執行—反饋”的閉環:
第一,明確監督主體與投訴渠道。《條例》中雖列舉了多部門的職責,但還需指定牽頭部門(如市場監管局、民政局)負責日常巡查與投訴處理,并開通電話、網絡、現場等多渠道投訴入口,方便老年人及其家屬反映問題。
第二,細化服務標準與獎懲機制。例如,可在相關部門明示人工窗口開放時間不得低于工作時長的50%;老人優先窗口應有醒目標識和人員引導,讓老人優先窗口真正發揮作用;對屢次違規強制掃碼或虛設人工窗口的單位,可采取公開通報、信用懲戒等方式進行監督。
第三,推動適老化改造認證與宣傳。對適老化改造做得較好的單位,可以進行正向宣傳。比如,可借鑒“老年友好型商場”“老年友善醫院”等認證做法,對達標單位給予宣傳激勵,形成社會示范效應。
陸建:新《條例》中并未單獨設立條款明確禁止強制讓老年人掃碼,但從保障老年人服務便利性的角度作出了相關規范,其中第四十三條第一款規定:“各級人民政府和有關部門應當完善線上線下服務流程,為老年人辦理相關事項提供咨詢引導、操作指導、優先辦理等服務,推廣‘免申即享’、代辦幫辦等便利服務方式。”這一規定雖未直接提及禁止強制掃碼,但從立法精神上明確了需保留傳統服務方式,不得因數字化服務而剝奪老年人的基本服務權利,也就意味著禁止以掃碼等數字化操作作為老年人享受服務的唯一方式。
此外,針對掃碼消費中的不合理行為,上海此前出臺了《上海市網絡點餐服務消費者個人信息保護合規指引》等配套規范,要求餐飲等行業不得將掃碼作為消費的唯一選項,需為消費者提供紙質菜單、人工服務等替代方式。雖然這項規定不是專門針對老年人的,但老年人是最大的受益群體,與《條例》的相關精神形成互補。對此,我還有三點建議:
第一,保留傳統服務方式是一項法定義務,應盡量強化,納入企業合規管理范圍。
第二,強化服務類軟件與老年人的適配性。尤其是服務類軟件開發,應將老年人適配性作為一項法定標準執行。
第三,作為社會支持,應對老年人進行必要的培訓,讓他們盡量跟上數字時代的步伐,學會使用人工智能。
左麗娜:新《條例》倡導推動銀發經濟發展及養老服務智能化應用,有無具體落地措施?有無別國經驗可借鑒?在積極培育銀發消費市場的同時,如何保障老年消費者的合法權益?
胡曉萍:推動銀發經濟發展是國家對人口老齡化趨勢的積極應對,新《條例》第三十九條至第四十一條為銀發經濟的發展提供了法律框架。我認為,具體落地還需從以下幾方面推進:
一是逐步建立產品服務標準與認證體系。目前市場上有不少“偽適老”產品,對此,建議市場監管、民政等部門牽頭制定老年用品、康復輔具、養老服務等的質量標準與適老認證,促進銀發產業的規范化。
二是鼓勵“養老+金融”模式的合規與創新。支持金融機構開發養老儲蓄、養老理財、反向抵押等創新產品,同時強化銷售適當性管理,建立老年人投資風險測評與冷靜期制度。
三是大力推動社區嵌入式服務發展。支持社會力量開展助餐、助浴、陪診、短期托養等與老年人密切相關的“微服務”,可以通過購買服務、場地補貼等方式降低企業的運營成本,助力企業提高服務水平。
國際經驗方面,日本是全世界老齡化程度最嚴重的國家之一,其多年來采取精細化服務+科技融合的方式:一方面通過個人、企業、政府共同籌資,為每位老人配備長期護理保險——介護險,還有專門的護理經理為老人定制服務計劃,實現資源精準匹配;另一方面通過科技賦能,廣泛應用各類機器人設備,適老產品也精細到易咀嚼食品、防走失鞋、沐浴輔助工具等,已形成完整產業鏈。這些經驗都值得我國借鑒,當然也需結合我國的實際情況進行本土化改造。
此外,在積極培育銀發消費市場的同時,也要注重老年消費者權益保護。我有四點建議:
一是強化經營者告知義務。比如合同應是大字版、語言要通俗,關鍵條款必須有口頭解釋,并保留告知記錄。
二是設立消費冷靜期制度。對于養老公寓入住、大額保健產品、金融產品認購等金額比較大的消費,可給予老年消費者7~15天的反悔期。
三是設立快速維權通道。可在消協設立老年維權專窗,推動行政調解、行業調解與司法訴訟銜接,降低老年人的維權成本。
四是加強防詐騙宣傳與司法保護。新《條例》第四十一條規定,金融機構、公安機關、社區等應常態化開展防騙宣傳;對于欺詐老年人的案件,司法機關應依法從快懲處,并支持懲罰性賠償訴求。
陸建:新《條例》中推動銀發經濟發展和養老服務智能化應用的相關規定的確是適配上海深度老齡化現狀的關鍵舉措,既為產業發展注入動力,也對老年人權益保障提出了更高的要求,我們完全可以借鑒更多國家在這方面的良好經驗。在適老適配層面,丹麥以“數字適老”為核心,依托老年中心、圖書館開展常態化數字技能培訓,幫助老年人熟練掌握移動支付,從而大幅提升了老年數字消費群體的規模。在權益保障方面,很多國家通過專項立法、強制保險、行業強制監管、就業反歧視、財稅激勵等法治手段護航銀發經濟發展。我覺得我們國家一定要做好三件事:管好養老金,管好養老院,管好養老產業的專項補貼。
左麗娜:非常感謝兩位律師精彩的分享,讓我們對于老年人權益保護方面的法律制度有了更直觀的了解。我們也期待社會各方共同努力,幫助老年人最終實現老有所養、老有所依、老有所為、老有所學、老有所樂。
(本文內容根據錄音整理,系嘉賓個人觀點,整理時間:2025年12月17日)