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從實務角度看中國破產法下的董事責任

2013年第04期    作者:顧 潔 郝朝暉    閱讀 13,214 次

自2007年6月1日新《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》）實施以來，我國破產法律實務進入了一個全新的發展階段。伴隨著發展的深入，破產業務中一些熱點和難點問題也逐漸浮出水面，其中就包括了破產企業中董事責任的追究問題。本文將從實踐角度分析我國及其他國家對董事責任的法律規定，并從業務角度出發提出關于完善追究董事責任的一些看法，供大家參考。

　　一、我國現行《破產法》對董事責任的規定

　　我國《破產法》對已破產或擬破產企業中董事責任部分的規定較為籠統，僅有第一百二十五條及第一百二十八條進行了相關規定。

         《破產法》第一百二十五條規定：“企業董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業破產的，依法承擔民事責任。有前款規定情形的人員，自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。”

        《破產法》第一百二十八條規定：“債務人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規定的行為，損害債權人利益的，債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。（《破產法》第三十一條規定：“人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉讓財產的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的；（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；（四）對未到期的債務提前清償的；（五）放棄債權的。”《破產法》第三十二條規定：“人民法院受理破產申請前6個月內，債務人有本法第2條第1款規定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。”《破產法》第三十三條規定：“涉及債務人財產的下列行為無效：（一）為逃避債務而隱匿、轉移財產的；（二）虛構債務或者承認不真實的債務的。”）

　　《破產法》第一百二十五條直接規定了董事、監事或者高級管理人員的法律責任，是整部《破產法》中唯一直接規定其法律責任的法條。雖然《破產法》第一百二十八條也規定了在損害債權人利益的情況下，企業的法定代表人、其他直接責任人員的民事賠償責任，但該條款并未明確上述責任由企業的董事、監事或高級管理人員承擔。

　　二、實踐中董事承擔《破產法》下責任的情況

　　我國目前尚缺乏債權人或管理人依據《破產法》第一百二十五條向企業董事、監事或者高級管理人員提起訴訟并要求賠償的代表性案例。在實踐中，由于上述條款的概要性和籠統性，很少有債權人或管理人提起這樣的訴訟。因為企業破產原因較為復雜，或是社會經濟環境所致，或是行業自身發展進入瓶頸期，并非均由于董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務所致。但即使存在董事、監事或者高級管理人員因未盡忠實義務、勤勉義務致使企業破產，也難見其承擔民事責任的案例。究其原因，還是因為我國法律并未明確違反忠實義務和勤勉義務的董事、監事或者高級管理人員承擔何種民事責任，以及如何證明董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務與企業發生破產之間的因果關系。

　　從債權人的角度而言，其主要的利益訴求在于能在更大程度上清償債權。如果法律能夠明確規定，當企業的董事、監事或高級管理人員違反忠誠義務與勤勉義務，并導致企業破產的，企業的董事、監事或者高級管理人員與企業共同承擔部分或全部債務，那么債權人就能更有動力向企業的董事、監事或者高級管理人員起訴，并追究其民事責任。

　　從管理人的角度而言，其主要的工作職責在于接管破產企業并能在各方利益訴求中尋求平衡點，從而平穩推進工作。而現在，管理人接管破產企業后，其仍需要企業的公司、董事及高級管理人員協助開展工作并提供相關材料。所以，在沒有追責機制的情況下，一旦管理人與企業原有董事、監事及高級管理人員產生巨大矛盾，管理人將很難順利開展日常工作，如通知債權人申報債權、催繳應收賬款、追查財產線索等。因此，管理人在一般情況下，沒有強大的動力來向企業的董事、監事或者高級管理人員提起訴訟。

　　同時，我國目前也尚缺乏債權人或管理人依據《破產法》第一百二十八條向企業董事、監事或者高級管理人員提起訴訟并要求賠償的代表性案例。在實踐中，確實存在破產企業在破產申請一年內向債務人個別清償或為沒有擔保的債權提供擔保等的情況。但管理人通常僅向該行為的受益方，如受到個別清償的債務人或者新增的抵押權人提起訴訟，要求撤銷清償行為或抵押行為。但管理人在該行為被撤銷之后，很少再向破產企業法定代表人或者當時做出決策的直接負責人員提起訴訟，要求其賠償。究其原因，還是在于《破產法》第三十一條、第三十二條和第三十三條的立法本意主要在于“恢復原狀”。管理人根據上述條款行使撤銷權完畢后，其在主觀上認為已經完成了“恢復原狀”的目的。除非企業法定代表人或其他管理人員存在嚴重違法行為，在仍需要他們協助的情況下，管理人一般不會主動提起針對他們的訴訟。

　　三、其他國家在企業《破產法》中關于董事法律責任的規定

　　在英美法及其他歐洲國家，破產企業的董事責任的規定更多也更嚴格。

　　英國判例法下，破產企業的管理人可以通過直接向犯有違法行為的董事起訴，要求其以個人財產清償破產企業的債務。如破產公司的董事在公司破產前挪用公司財產，法院可以簽發包括凍結令、拘禁令在內的一系列命令，要求披露自己全部的個人財產、提供有關文件等。在一定情況下，如果董事不能滿足命令中的內容，法官甚至能夠禁止董事為自己辯護。法院可以通過執行個人財產的方式來清償破產企業對債權人所負的債務。

　　同時，在公司董事涉嫌欺詐公司財產的情況下，實際參與公司經營的人員，即使并非董事會成員，只要知曉或應當知曉欺詐的發生，并且沒有證據能夠證明其在欺詐情況發生時采取了必要行動阻止欺詐的發生，那么他需要和犯有欺詐罪的董事一起，以個人財產清償破產企業對債務人所負的債務。另一方面，如果公司的董事怠于行使董事權利，將公司事務委托其他董事管理，只要這種懈怠行為與董事發生欺詐行為間有因果關系，即如果董事行使了其權利后，能夠發現欺詐行為，那么他們也需要承擔法律責任。

　　英國法律還規定，如果公司董事明知公司資不抵債但仍簽訂負有付款義務的合同，則債權人可以向公司董事提起訴訟。法官認為，簽署合同時，公司是否能夠支付錢款至關重要。當董事明知公司無力支付錢款，但仍與他人簽訂合同，那么這樣的行為同樣構成欺詐。法官認為，對公司前景抱有愚蠢的樂觀與不誠實之間沒有矛盾。在這種情況下，債權人可以對前述公司所不能履行合同的董事提起訴訟。

　　西班牙法律同樣對董事責任進行了較為嚴格的規定。西班牙《公司法》規定，如果董事在公司應當申請破產時未能及時申請，那么董事對破產原因發生之后的公司債務承擔清償責任。如果董事在此過程中存在欺詐行為，那么他們可能需要承擔破產企業的所有債務。西班牙《破產法》的規定更為嚴格，如果法官認為董事在申請破產時未能盡到勤勉盡職的義務，那么董事需要全部或部分承擔公司的債務。在上述情況下，法院可以依管理人或債權人的請求或依職權下令查封自破產申請兩年內在職的董事的財產，上述措施不需要管理人提供反擔保。

　　在西班牙《破產法》下，董事未履行勤勉盡職義務的行為主要包括兩方面：過失管理和商業欺詐。具體行為可以體現為未編制清算賬目、會計舞弊、在破產申請前三年內不編制或提供賬目、未按要求出具審計報告、隱匿資產、以欺詐方式轉移公司資產、對破產財產進行虛假陳述等。法官在判決董事是否存在上述違法行為時采取有罪推定的原則，董事需自證清白。

　　西班牙法律與英國法律相似之處還在于，兩國法律都對董事這一概念進行了擴大化解釋。西班牙法中的需要承擔法律責任的董事不僅包括破產申請任職的公司董事，還包括了破產申請前兩年內任職的公司董事，其也可能需要承擔這樣的責任。更重要的是，如果破產公司的總公司或集團內的關聯公司人員是破產公司的實際決策者，他們也可能需要承擔法律責任。

　　四、從我國現行破產業務角度出發看董事責任嚴格化的必要性

　　從目前破產業務的實務角度看，筆者認為對董事責任立法的嚴格化是非常有必要的，因為它能從一定程度上打破目前破產業務量少，業務開展困難的局面。

　　（一）董事責任立法嚴格化有利于促進經濟正常循環，并在更大程度上保護債權人

　　我國目前破產業務量并不飽和。從破產案件的數量來看，法院受理破產案件的數量相對于經營中的失敗企業數量，可以說是比較少的。以上海為例，據統計，每年被上海工商行政管理部門吊銷營業執照的企業均超過10000家，而能夠主動申請破產或者被債權人申請破產的企業少之又少。破產案件數量與經濟形勢并不匹配。

　　上述現象的存在除了司法資源的原因外，還因為企業的管理者本身對申請破產并無動力，公司股東或破產公司的母公司可慢慢轉移公司資產，讓其成為空殼后任由工商行政管理部門吊銷其營業執照。另外，由于部分企業經營不規范，擔心進入破產程序后不規范被發現并被追究責任，故也不愿意提出破產申請。上述局面使大量債務梗阻，不利于社會經濟的正常循環，更不利于保護債權人利益、維護社會繁榮穩定。

　　所以，筆者認為我國《破產法》中應設立相應機制，約束公司的股東和其他管理人員，讓他們能夠在公司資不抵債的情況下向法院申請破產。如《破產法》中可否增加相應條款，規定公司已經資不抵債的，必須進入破產清算程序；如果公司董事怠于履行申請義務，則公司董事與公司一起承擔自企業應當破產后所產生的債務。上述手段能夠在較大程度上敦促董事及時履行申請義務，促進經濟正常循環，并在更大程度上保護債權人的利益。

　　（二）董事責任立法嚴格化有利于加速案件進程、保護債權人利益

　　管理人接管破產公司后，需要對破產企業進行一系列調查，如對公司財務狀況、資產狀況、債務狀況等。上述信息主要通過查看公司書面文件如財務賬冊、往來合同、股東會及董事會決議等來獲得。但有時，公司董事或管理人員不愿全部提交上述文件，管理人也無法通過有效手段獲取以上文件。如果《破產法》中能夠對董事的該項義務進行明確，那么這對管理人查明公司狀況、及時追回公司資產、維護債權人利益并加快結案有極大的幫助。另外，管理人接管公司后，有時候書面材料并不能完全反應公司的實際問題，許多情況需要通過與公司董事及管理人員訪談的形式獲知。在這種情況下，公司的董事是否能如實反映情況，并協助開展工作對案件的進展非常重要。但有時公司的董事及管理人員出于對自身利益的考慮，對管理人隱瞞公司資產狀況，比如隱匿公司資產去向、對有些應收賬款催收的可能性提供虛假信息等等，使可用于分配的破產財產受到減損。

　　在應收賬款這一問題上，董事是否在經營過程中及企業破產過程中履行勤勉盡職的義務對案件結果影響極大。在破產企業中，往往存在應收賬款賬面數額較為可觀，但實際卻難以追回的情況。這主要有以下幾方面原因：

　　1、關聯公司間交易不規范，有時破產企業與其關聯公司間并無真實的交易，僅以領導批示為劃款依據，并且劃款可能不在賬面上體現；2、有些債權僅有企業單方面財務記錄。原始合同及交易憑證缺失；3、應收賬款問題無人負責，導致賬齡過長，超過訴訟時效。

　　上述三種情況與公司董事是否履行了勤勉盡職義務關系密切。如果我國《破產法》能頒布追究董事責任的細則，那么董事將無法隨意處理公司應收賬款，這對追回破產企業財產，維護各方利益起著重要作用。

綜上所述，董事未能履行忠實義務和勤勉盡職義務給法院和管理人工作設定了很大的障礙。但如果《破產法》能對實施上述行為的公司董事及管理人員設定法律責任，那么這將大大緩解管理人與法院工作的難度。●