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擁抱還是緊緊擁抱 《網絡安全法》對律師的法律服務影響幾何？

2017年第06期    作者:文字整理 王希    閱讀 14,527 次

主持人： 陳   巍  上海律協互聯網業務研究委員會主任、上海市通力律師事務所合伙人

嘉   賓： 吳衛明  上海律協互聯網業務研究委員會副主任、上海市錦天城律師事務所合伙人

              衛   新  上海律協對外宣傳與聯絡委員會委員、融資租賃業務研究委員會委員、上海星瀚律師事務所主任

              楊   迅  香港西盟斯律師事務所駐上海代表處顧問律師

             黃春林  上海律協互聯網業務研究委員會委員、上海市匯業律師事務所合伙人

文字整理：王   希

 

陳巍：首先非常感謝今天四位來自律師行業的專家和嘉賓，今天我們在上海市律師協會討論當下法律領域的熱點話題：網絡安全法及其對法律服務、律師從業的影響。2017年6月1日《網絡安全法》正式施行，從去年11月份頒布到今年6月施行,半年時間，市場已經就此進行了熱議.今天請到的四位嘉賓背景也是豐富多彩，既有來自中資事務所，也有來自外資事務所，各位在網絡安全法律領域也有不同的建樹，我們可以從多個角度來一起做個交流，也希望今天的咖吧交流可以給到同仁們一定啟發和借鑒。首先第一個問題想要探討一下，網絡安全法作為一部行業內的基本法，各位嘉賓如何看待網絡安全法在我們律師執業中的重要性？律師在具體執業中存在哪些機遇和挑戰？

吳衛明：謝謝主持人。網絡安全法對于律師來說最大價值是拓展了一個全新的法律服務領域，網絡世界在虛擬空間打開一個新的領域。長期以來這個新領域我們只看到其中的社會價值、商業價值，但是對于網絡空間的法律規則，我們研究或者關注是不夠的，在這一領域，我們律師有時候也缺乏必要的法律工具和法律武器為我們的客戶提供優質的法律服務。我的理解，《網絡安全法》不是一部信息安全的法律，其實是一部網絡空間的基本法，包括了對信息安全的保護、數據安全的保護等基本規則，對數據的跨境流通、國家數據戰略安全也提出了非常高的要求。在這些領域，我們可以為客戶提供更加具體的、更加有操作性的指導和建議。

陳巍：所以律師具體執業中更有法可依了，請衛新律師談談看法。

 

衛新：我覺得《網絡安全法》的施行對青年律師來說是一個巨大的機遇。以前，我們的立法基礎和法律背景都是基于傳統的物理空間。換言之，是在傳統的社會運行方式下所產生的。但如今，社會結構正在發生調整，我們講信息化社會已經講了很多年，這次《網絡安全法》其實是一個網絡空間的基本法，創造了“新世界”中的規則。接下來，肯定還有大量的配套規則出臺，這和社會變遷密不可分。年輕律師對新事物的掌握更多，更了解網絡，甚至有些90后的律師長期“生活”于網絡世界，《網絡安全法》對他執業的空間、范圍、技術手段都會產生巨大影響，對青年律師來說可能會形成一定的技術優勢，進而或會發生律師界的迭代。

 

楊迅：剛剛兩位律師講到，《網絡安全法》的施行為律師執業帶來的機遇，我也完全同意。但另一方面，《網絡安全法》也給律師執業帶來了以下兩個方面的挑戰：一個是執業內容上的挑戰，一個是執業形式上的挑戰。從內容上說，律師不僅面對了一個新的法律領域，而且律師在處理傳統的法律業務的時候也會涉及到網絡安全的問題。比如說并購業務，如果被收購企業有很大一部分信息資產，我們就要考慮到這些信息資產能不能被合法收購；處理一些跨境的技術合作的時候，如果涉及臨床試驗數據，就需要考慮這些信息能不能用于與境外機構的合作，能不能被傳輸到境外。對律師的執業形式來說，律師要去做市場推廣的時候，傳統上我們收集了客戶名片，就按名片上的郵箱地址發news letter了。現在我們要考慮收集名片是否代表那些名片持有人是同意我們給他發這些帶有廣告性質的推廣活動。此外，我們從事某些法律服務時，要考慮客戶數據傳輸和存儲問題，比如FCPA調查、或者企業內部調查、盡職調查時，要考慮，我們搜集這些被調查公司的信息能否傳輸到境外服務器上，還是我只能留存在中國境內，哪些人是能告訴、哪些人是不能告訴的，這也就是《網絡安全法》實施給我們帶來的一些需要思考的問題。

 

陳巍：楊律師重點提到，《網絡安全法》施行后，我們在從事跨境或者涉外法律服務時需考慮更為全面的涉網絡安全法律問題。黃春林律師對此有何看法？

 

黃春林：大家都在談“網安法”實施后帶給我們的機遇。春江水暖鴨先知，大家看到最近各個大所的公眾號，都在發一些““網安法””有關的文章，似乎大家都很看好這塊蛋糕。

具體為什么會覺得這會是個機遇，我的體會是最近一系列“網安法”律實施后的三個變化：政策法律化、法律體系化、風險刑事化。這給企業的網絡安全合規帶來了一個硬需求，原來大家都知道頭上懸把劍但是沒有掉下來，現在這把劍通過這三個變化落地了，所以對我們的業務來說是一個機遇。

就挑戰來說，我理解主要有兩個，第一個挑戰是多頭監管帶來的規范碎片化。我們看整個互聯網監管這塊有多個部門介入，常規的包括網信辦、工信部以及公安部。如果說落實到具體的領域去，例如網絡游戲還涉及新聞出版廣電總局和文化部，互聯網金融還涉及人民銀行、銀監會等，他們都從各自不同的角度出臺了一些監管規定。這種規范碎片化給我們帶來的挑戰是我們法律服務時需要更加謹慎，基礎的法律調研工作可能會更加復雜。第二個挑戰是互聯網立法比較滯后，條文內容比較原則。這就給律師理解和適用法律帶來極大的挑戰，就像我們等會兒會講到數據出境規則，往往需要我們綜合用到邏輯解釋、目的解釋、歷史解釋等多種法律解釋方法，才能準確地把握法條背后的價值取向，提高法律理解的準確性。

 

陳巍：黃律師剛提到，明晰的規則催生了我們法律服務的更大空間，也提示我們需要關注法律服務中更多的知識點，同時這些挑戰也可能成為我們執業中遇到的風險。網絡安全問題和每個人休戚相關，近期發生的全球病毒事件、知名快遞企業之間以保護用戶信息安全為抓手的交涉??法律越來越清晰， 但仍有很多問題需要進一步細化，監管部門、兩高也都對此密切關注，我們作為法律從業者如何看待目前“網安法”及其配套規定當中，包括仍在征求意見、或處于送審階段，有哪些是律師需要特別關注的？請嘉賓們和大家做一個分享。

 

楊迅：首先《網絡安全法》本身和我們傳統意義上法律相比有它的顯著特征。第一它的用詞模糊，這一點外企比較關注，我們應該認識到它主要不是旨在規范有當事人行為的立法，更大程度上它是一部授權性立法，它的目的是讓政府各部門和各主管機關在各自領域上按照網絡法的原則在各自管轄范圍內進行網安上的立法和執法活動。所以我們在理解的時候不要拘泥于個別詞句，而是要從其立法原則著眼。第二，區別于西方同一主題的立法，網絡安全不僅僅涉及個體權利，而是上升到國家安全與主權層面上，所以要從國家和公共利益層面理解法律的管轄和規定。第三，當我們理解法規的時候，黃律師剛剛也提到要從一審稿、二審稿的歷史演變來理解，其實我覺得可能還要從上世紀90年代初整個《網絡安全法》的進程來理解。上世紀90年代已經有了關于網絡結構方面的規定，“信息在中國境內留存”這個規定出現在銀監會2009年和衛計委2014年的行政規章里，這些現有的法規給出了數據留存要求的出處，可以幫助客戶判斷以后的立法走向。

 

黃春林：前面幾位律師剛剛從宏觀的角度來講，我從相對微觀的角度來說。舉例說“網安法”第三十七條的數據出境制度。這個制度其實不是一個新制度，原來的金融信息、網約車、互金、互聯網出版等規定中都有涉及，只不過現在把它提高到了“法律”層面。這個制度出來之后受到社會廣泛關注，其中還有一些非議，認為這會導致貿易壁壘，限制數據的自由流通。我們說如果大家跳出這個具體規定來看，或許有不一樣的評價。

首先，這個制度有個大背景，就是早先國務院出臺了一個《促進大數據發展行動綱要》中把數據提升到國家戰略資源的高度，這就和石油、糧食一樣。企業層面，之前業界廣泛關注的順豐和菜鳥的爭議核心也就是數據的控制權，這也符合歐盟等地區的國際通行做法。所以，從戰略的角度看，這個限制可以理解。

其次，這個制度也不是一刀切，也是盡可能在產業發展和網絡安全之間尋找一個平衡，這個平衡體現在“網安法”第三十七條的“雙重限制”制度，即原則上要求我們的數據必須在境內來存儲，但同時又通過但書條款給我們安排了一個例外制度。此外，對于這個制度的適用，又通過多個限制條件限制37條的適用，首先是主體必須是CIIO，客體必須是個人信息和重要數據，其他還包括對三個地域三個行為的限定。

當然，網信辦新出的評估辦法意見稿存在一個越權解釋的問題。“網安法”里唯一授權國務院的制度設計就是CII的認定,但是網信辦通過這樣一個評估辦法來繞開這個制度設計，這也是評估辦法受到社會廣泛非議的地方，它把“網安法”第37條適用的主體限定從CIIP擴大到了ISP。

 

陳巍：確實，“網安法”第37條是現在中國企業，還有一些信息需要出境的外資企業非常關注的一條。請吳衛明律師談一下個人感受。

 

吳衛明：我最關注的是個人信息安全（個人信息保護）和數據合理應用之間的平衡。很多企業認為數據是自己的戰略資源，能帶來巨大的經濟價值。但企業和企業之間的信息共享，人工智能，智能投顧還是智能醫療這些領域都建立在數據的交換或數據應用的基礎之上。數據的交換就可能涉及個人數據許可第三方使用的問題，這與個人信息保護存在比較直接的沖突。如何讓大數據在金融、醫療、產品研發等角度真正發揮價值，又能保護公民個人信息不受侵犯，這兩者之間的平衡在法律上還有非常長的路要走。無論從國家大數據行動綱要，還是從公民個人信息保護來講，至少需要國務院法規層級以上的法律文件對什么是數據的合理許可使用有一個清晰的界定，因為個人信息保護是從民法、刑法這些位階比較高的法律所衍生出來的原則，而數據的合理使用則缺乏高階位的法律、法規對它進行支撐。

 

陳巍：目前我們面臨數據保護有些類似于經濟學中“不可能三角”: 三角形的三個點要完全達到平衡非常困難，一個是社會和經濟發展中需要有大數據；第二是數據必須要流動才能產生更大價值，第三還要對信息安全進行合理保護，三者之間如何能達成一個有效的平衡狀態？從實際執行中也確實存在難點，就像您剛剛說的“合理”如何來定義、“合適”如何來定義？正如吳律師提到的， 由于問題很新， 所以包括年輕律師在內的法律從業者基本在同一起跑線，這也是大家的機遇。聽聽衛律師的看法。

 

衛新：《網絡安全法》的重點正如前面幾位提到的是信息保護，具體來說，是個人信息保護和數據應用之間的平衡。我另外還關注到一個點，就是網絡運營者對于公民在它的平臺上發布信息的管理。最近有個熱點事件，在“網安法”實施后，微博和微信封了很多大V、知名公眾號，也有一批遭到禁言，這和“網安法”的實施是有關聯的。過去，網絡運營者為了促進平臺的活躍度常常利用“避風港原則”打擦邊球，而“網安法”的施行明確了運營者的義務和責任。如果你的平臺有用戶發布了違規信息，你知道后沒有采取措施，甚至沒有保存記錄并及時向主管部門報告，你要承擔行政法律責任。《網絡安全法》還把刑法中“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”落到了實處。在傳統社會之外有一個網絡社會，也存在各種違法、違規事項，例如：侵犯知識產權、網絡暴力等，對這些事項的處置我們原先覺得缺少抓手，更多的是從傳統法律角度做延伸。這次“網安法”如此具體的規定，也傳遞了政府和行政主管部門的明確信號，對于互聯網企業來說會面臨巨大挑戰。他們既要讓自己的平臺活躍，又要遵守“網絡并不是法外之地”的規則，要實現這樣的平衡，打擦邊球、傳播八卦、色情的平臺都會無法生存，從而讓生產優秀內容的企業不被不良企業驅逐，我認為這也是一大亮點。

 

陳巍：大家的發言已經非常明確， 網絡空間作為地、海、空、太之外的第五空間，其安全重要性不言而喻， 律師作為法律專業的從業者，可以給我們委托人很多專業的建議。比如剛剛提到的數據跨境流通問題、“網安法”第31條關鍵信息基礎設施的要求等等，那么實踐當中哪些企業會對“網安法”特別重視、我們如何幫助合作伙伴去防范網絡安全中的各種風險，各位可以給律師同仁們什么建議？

 

黃春林：這次“網安法”涉及的制度非常多，包括采購及出境安全評估制度、分級制度等等，這些制度實施后對企業的影響很大。關于我們要給客戶一個什么樣的建議，除開具體的建議不談，我們說最重要的就是“合規！合規！還是合規！”。

原來在網絡環境中商業道德和法律的界限沒有那么清晰，但現在通過前面提到的政策法律化、法律體系化、風險刑事化的三個變化，這就要求企業開展互聯網業務具有較高的合規意識，重視合規建設。無論是涉及到客戶數據的跨境使用，包括境內的企業間數據合理流動。我的建議是：把住閘門，意思是在數據獲取的“合法原則”、“明示原則”的基礎上，做到數據結構的合理化。通過對數據合理分層，以此降低未來合規的壓力。比如說，做跨境安全審查的時候我們去做申報，哪些數據是必須在跨境過程中使用的，哪些數據跟中國的國家安全或者對公民的個人信息安全不會造成實質性威脅，哪些數據可能會比較敏感。如果在第一道環節就把分層做好了，針對不同合規事項就可以做到有的放矢。

 

衛新：第一個建議，這是綜合性的法律服務，不局限于某一個層面。首先，從風險控制角度來說，《網絡安全法》是提示客戶三種風險：第一是刑事風險，自身做得不好可能會入罪、涉刑，甚至下面的員工做得不好，會變成公司犯罪。第二是行政部分，也直接影響公司經營發展。當然，如果這兩條都不構成的話，第三是普通公民也可以要求相關的民事賠償。這就需要我們從這三個層面為客戶提供相應的保障，全面預防公司的網絡運營風險。第二個建議是，希望客戶把網絡安全的合規和風險管理嵌入到公司的方方面面。比如，與人事有關的勞動合同、員工手冊、保密協議等需要調整，與業務有關的產品上線規則、產品設計規則等也要考慮“網安法”的規定。公司應該有專門的風控部門進行管理，涉及重要內容時可以征求外部律師的建議。

 

楊迅：網絡安全法涉及的行業非常的多，受影響最大的應該是金融機構、健康產業（比如病人資料）、電信公司這三個行業。在這些客戶中間，律師的角色不同于政府，不會要求企業要怎么做，律師給的建議是風險和收益分析。《網絡安全法》給企業規定了很多義務，作為律師要分析的是哪些義務是馬上要做的、是成本最小、見效最快、對企業形象影響最大的。很多跨國公司的服務器可能架設在全球各地，一項業務也是全球在做的，一項制度要從中國上升到總部可能是非常花費人力物力，不可能一蹴而就，作為律師就是幫他分析，那么多業務里，結合其商業模式，哪些是應當馬上去做的。

 

陳巍：對于大型企業、互聯網企業來說風險控制確實是很重要，如果不能給到很好的建議， 合作伙伴會覺得律師的法律服務不夠接地氣，至少不符合本企業的特定情況。由此我們延伸出一個新的話題，律師的合作伙伴遍布三百六十行，很多行業都與網絡有關聯，即使是傳統企業， 也可能在轉型中需要掌握用戶數據以便更精準地給客戶提供產品、服務。同時， 律師的個人專業領域也各不相同， 律師如何在自身從事的細分法律服務和不同行業企業對于網絡安全合規管理的需求之間搭建一個橋梁？我們四位嘉賓，有從事互聯網金融法律領域的，有從事TMT法律業務......請大家從各自的專業角度，給律師同仁們一些建議。

 

吳衛明：我做金融領域相對多一些，最近兩年的趨勢一個是所謂的智能投顧（智能化金融），另一個是金融風控領域采取了大數據模型，包括貸款的審核等。這些領域依賴的都是客戶數據，通過一系列的數據對客戶進行精準定位、精準畫像。但實際上很多項目可能存在一些問題。比如綜合型的金融集團，有很多端口能獲得用戶數據，并且在集團內部實現數據共享，按照《網絡安全法》的原則，一個法律主體和其他法律主體獲得的個人信息是不能直接互用的。這種情況下我們的建議是：需要客戶給予清晰而明確的授權，以此來保障關聯方相互之間數據使用的合法性。

 

衛新：如今有不少金融科技類公司，合規是這類公司賴以生存的底線。原來的合規要點在于判斷是否構成非法集資、非法經營，現在還有《網絡安全法》層面的合規，企業要注意信息的保護和數據的應用。有些企業認為政策還未落地，相關的配套要看同行怎么做，在這個過程中，律師可以就法規的普及和意識的傳導發揮作用。此外，金融企業和互聯網企業員工在銷售產品的過程中很有可能用到個人信息，對企業而言，其既是個人信息的管理者，同時也是個人信息的使用者，其中有不少企業認為，他們如果不購買個人信息名錄，就無法在行業里繼續生存，這時如何給到企業建議和方案，就是律師的工作。對企業家而言，他們既關心風險，也關心收益，不可能因為“網安法”的出臺就完全拋棄原有的成熟業務，律師能否結合法規的推進進程設計一套應急機制？我認為這些都是非常現實的需求。

 

楊迅：除了剛才兩位講到的金融機構之外，我自己的業務做得更多的是生命健康方面。對他們來說病人的個人信息是非常重要的資產，但在收集、處理信息的時候卻有一個很大的挑戰，對于我們律師來說不僅僅是審核文件，還要了解、分析和風險評估整個產業鏈。通常一個行業在收集病人信息的時候都會要求個人簽署一個知情同意書，但對于藥企來說他有困難，從醫藥合規方面來說醫藥代表是不能進醫院和病人直接接觸的，知情同意書沒有辦法直接送到病人手里。信息的使用方面來說，醫藥企業收集信息有多方面用途，市場人員要分析哪些人群、哪些醫院是需要這個藥品的；從研究角度來說，研發人員要掌握大量病人的使用狀況信息來研發新藥品或者對現有藥品進行改進；從醫藥合規角度來說，不良反應有上報義務，不僅是上報給中國，甚至要到全球，這些信息一旦收集到企業如何去分配到各部門披露范圍是多少、是否有這樣的專業知識去做這個決定。第三，信息能留存多長時間，留存目的影響到留存時間，有些是長期的，有些是法律規定的，如果把這些期限放入一目了然的考量里面去。第四，醫藥企業通常并不是經銷企業，沒有能力做代理和后臺服務，如何保障病人個人對他的個人信息有一個直接的接觸通道，或者說把自己一部分業務外包給別的企業的時候如何保證分包商的服務標準達到跟企業同樣的個人企業標準。第五，對于跨國藥企，它的IT結構和研發結構都是全球性的，服務器也許在新加坡，總部也許在美國，對于將來的業務來說，尤其當企業提供遠程醫療這個產品，服務器結構應該怎么架設，這些都需要律師給到企業一個積極的建議，律師不僅僅是告訴他法律要求你怎么做，而是要和企業的技術人員、商業人員一起探討出具一個綜合的方案。

 

黃春林：前面幾位從具體的產業領域談，我的客戶主要是互聯網行業的，像網絡游戲、電子商務、傳統企業互聯網化過程中遇到的一些問題，我們給企業提供的服務主要有：（1）法律審計，新的法規、政策出來之后有哪些法律方面的合規要求，幫整個企業的業務進行一下梳理、診斷，到底有哪些問題、如何去解決。（2）市場準入法律服務，因為“網安法”和“刑法”都有提到“違反國家法律、法規”，準入制度本身就是國家法律、法規的一部分。（3）產品交易結構合規，例如客戶有一個積分聯盟的項目，航空公司要和國外的航空公司建立積分聯盟的產品，這時候就涉及到數據跨境轉移問題，是否會觸發安全評估的問題，怎么去解決這個問題。（4）知識更新，我們要走在風險前面。例如工信部《關于互聯網企業上線新業務的安全評估辦法》出來之后，要告訴客戶這個規定對客戶到底有沒有影響，客戶正在開展的業務屬不屬于“新業務”，客戶要有個提前準備的時間；另一方面還會做一個普法的更新，我們有一個客戶是做商業WI-FI的，那他可能會根據商戶要求收集一些數據、信息，我們要給客戶的員工做一個普法的更新，讓員工不要去觸碰制度紅線。

 

陳巍：非常感謝各位嘉賓無保留的分享，今天咖吧的討論接近尾聲，最后請嘉賓給希望從事相關業務的同仁們一些切實可行的建議，大家如何系統性培養這方面的執業能力？

 

衛新：這是一個關于全新空間的法律，同行不要覺得我以前不是做互聯網相關業務的，這個事情跟我就沒有關系。“網安法”出來之后會產生綜合性的影響，我建議律師事務所里方方面面的律師都要學習“網安法”，再結合自己的專業發現可能存在的問題、提出配套的解決方案，這些解決方案可以整合成一項產品給到客戶，這個產品既是創新，但也不脫離傳統業務。也可以此為契機形成律所合力，共同學習，共同拓展。

 

楊迅：對網絡安全法律業務來講有兩點可以建議，第一這不僅僅是一個法律問題，很大程度上要從法理學、法哲學的角度來思考，因為這是一部具有前瞻性的法律，需要從歷史解釋、社會解釋各方面角度用法理學的思維看待《網絡安全法》；另一方面，《網絡安全法》不僅僅是法律問題，同時也是商務問題、技術問題，我們不僅要從律師角度來想，也要綜合商務的綜合角度給出建議和方案。

 

黃春林：這點作為年輕人，我深有體會。開拓一個新業務領域，從零到一非常難。我的建議是“更新！更新！還是更新！”，不斷地更新自己的專業、行業知識儲備。互聯網行業發展很快，整個產業都是一個與時間賽跑的行業。我一直堅持一個理念，做業務就像學習游泳一樣，不會游泳的時候就把頭埋在水里，拼命地劃水。當有一天抬起頭，你會發現自己能浮在水面上了。

 

吳衛明：同行不要把《網絡安全法》理解成傳統中說的某一個具體的服務領域，而應當作為當前法律服務環境下的基礎性的方法。現在幾乎找不著一個企業不是網絡運營者，連律師事務所自己本身都可以被界定為網絡運營者。作為律師,我的建議是：學好《網絡安全法》，用好《網絡安全法》。

 

陳巍：非常感謝各位嘉賓的建議和分享，今天法律咖吧的討論非常圓滿，作為一個參與者，我也收獲頗多。網絡安全是具有極強融合性的話題，對律師而言，已經不是需不需要重視的問題，而是應該如何更加重視——擁抱或者是更加緊密地擁抱。后續上海市律師協會互聯網業務研究委員會還會邀請更多行業專家、各個領域的律師都參與進來與大家分享。非常感謝上海市律師協會給律師同仁這樣一個交流的平臺， 也再次感謝各位嘉賓的積極參與。

（本文內容根據錄音整理，系嘉賓個人觀點）