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深度訪談：唐萬(wàn)新辯護(hù)律師陶武平“辨析”德隆案

日期：2006-03-27 作者：第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào) 閱讀：6,368次

陶武平作為唐萬(wàn)新案、周正毅案、闞治東案的主辯律師，對(duì)這些操縱股價(jià)的證券大案有著自己的看法

我對(duì)唐萬(wàn)新說(shuō)你還是，因?yàn)樵谶@個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成要件上你符合了：第一，集中了資金的優(yōu)勢(shì)；第二，集中了持股的優(yōu)勢(shì)；第三，在集中了持股的優(yōu)勢(shì)和資金的優(yōu)勢(shì)后人為地控制了股價(jià)。唐萬(wàn)新聲稱(chēng)的流通股都沒(méi)有拋出去害人，講的都是事實(shí)，但是這是情節(jié)上的問(wèn)題，不影響犯罪構(gòu)成

本報(bào)記者周迪倫實(shí)習(xí)記者王斌發(fā)自上海
陶武平，滬上名律師，上海市申達(dá)律師事務(wù)所主任，在接手闞治東案之前，亦是唐萬(wàn)新案、周正毅案的主辯護(hù)律師。
盡管對(duì)眼下的闞治東案不愿過(guò)多談及，陶武平還是接受了《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》的專(zhuān)訪，對(duì)自己經(jīng)手的證券大案從一個(gè)律師的角度作了一番梳理，也談了一些個(gè)人看法，并希望能以此推進(jìn)我國(guó)證券法治的進(jìn)步。

1 不同的“操縱股價(jià)”
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：周正毅案、唐萬(wàn)新案和闞治東案有一個(gè)共同點(diǎn)，即都和“操縱股票交易價(jià)格”有關(guān)，作為這三個(gè)案件的主辯護(hù)律師，你認(rèn)為他們?nèi)嗽谶@個(gè)罪名上有什么不一樣嗎？
陶武平：確實(shí)不太一樣。闞治東的案子我現(xiàn)在沒(méi)有深入也無(wú)法深入，但唐萬(wàn)新和周正毅案件我很清楚，他們兩個(gè)人在買(mǎi)賣(mài)“老三股”和徐工科技（000425.SZ）上的做法很不相同。唐萬(wàn)新涉嫌兩個(gè)罪名：非法吸收公眾存款和操縱股票交易價(jià)格。對(duì)于非法吸收公眾存款，我給他做的是無(wú)罪辯；對(duì)于操縱股票交易價(jià)格，我做的是罪輕辯。在“操縱股價(jià)”方面，唐萬(wàn)新和別人在手法、目的、動(dòng)機(jī)、資金來(lái)源上都不一樣，性質(zhì)不一樣。
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：你剛才說(shuō)他們的性質(zhì)不同，這對(duì)量刑會(huì)有影響嗎？
陶武平：有影響。這兩個(gè)罪名我給他們做的都是罪輕辯。周正毅涉嫌兩個(gè)罪名：操縱股票交易價(jià)格和虛報(bào)注冊(cè)資本。對(duì)于操縱股票交易價(jià)格，我給他做的是罪輕辯；對(duì)于虛報(bào)注冊(cè)資本，我給他做的是無(wú)罪辯。結(jié)果虛報(bào)注冊(cè)資本最后判定還是有罪，操縱股票交易價(jià)格罪判了兩年六個(gè)月，虛報(bào)注冊(cè)資本罪判了一年，合并執(zhí)行三年。
農(nóng)凱操縱徐工科技股價(jià)，是自己坐莊坐到最后自己栽了進(jìn)去，直到最后崩盤(pán)的時(shí)候，百分之九十幾的股票都在自己手上。

2 唐萬(wàn)新曾不認(rèn)同“操縱股價(jià)”
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：德隆操縱股價(jià)也是自己對(duì)敲，難道有什么不一樣嗎？
陶武平：德隆這個(gè)案件和周正毅案又有不同。德隆所運(yùn)用的是巴菲特的一套理論，重點(diǎn)還是在做產(chǎn)業(yè)，因?yàn)榈侣∪ジ愎善?，最后?shí)現(xiàn)的利益不是體現(xiàn)在股市上。資金不是德隆的，說(shuō)德隆因操縱股價(jià)獲益98億元那是有問(wèn)題的。(編者注：在2004年4月14日新疆屯河（ST屯河,600737.SH）、湘火炬A（000549.SZ）、合金投資（000633.SZ）等老三股連續(xù)跌停的前一天，老三股的市值還有220億元至2004年5月11日股票初步企穩(wěn)時(shí)止，老三股的市值為99.45億元)
因?yàn)檫@些資金不是德隆自己的，而是客戶的委托理財(cái)資金，這是個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。事實(shí)上，德隆系的上市公司產(chǎn)業(yè)整合做得還是比較好的，這從財(cái)報(bào)上可以看出。壞就壞在金融上，唐萬(wàn)新信奉巴菲特理論，他那個(gè)時(shí)候都把股票一直不停地向上拉，但絕大部分的股票都在他手中，他沒(méi)拋。既然沒(méi)拋，哪來(lái)的98億元既得利益？
德隆并沒(méi)有靠操縱股價(jià)高拋低吸獲利，因?yàn)檫@些資金都是企業(yè)委托理財(cái)?shù)馁Y金，德隆沒(méi)有拿自己的資金去坐莊。比如，多家企業(yè)資金委托理財(cái)，湊在一起幾十個(gè)億，到期的時(shí)候需要給回報(bào)，比如15％的回報(bào)，這還不包括融資的中間費(fèi)用。這些委托理財(cái)資金到期的時(shí)候，就需要拋股票套現(xiàn)，但接盤(pán)的并不是股民，而是德隆另外融來(lái)的委托理財(cái)資金，這也是客戶的錢(qián)。也就是說(shuō)，一年后股價(jià)上漲的收益不是德隆拿走了，而是客戶拿走了。
在這個(gè)過(guò)程里面，德隆本身的確是有問(wèn)題，但不能說(shuō)是德隆在操縱股價(jià)自買(mǎi)自賣(mài)，受益的是客戶的委托理財(cái)資金?？陀^情況是，股票價(jià)格是不斷拉高了，但絕大多數(shù)流通股都在德隆手中，到最后幾個(gè)跌停板，老三股的市值急劇縮水至30％。
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：無(wú)論如何這個(gè)過(guò)程就是操縱股價(jià)的過(guò)程。
陶武平：唐萬(wàn)新一開(kāi)始也并不服氣，他認(rèn)為自己不構(gòu)成犯罪。他始終堅(jiān)持自己不是在坐莊。他說(shuō)可以去研究一下巴菲特的理論，巴菲特根本不是在股市上賺錢(qián)，巴菲特是通過(guò)控制上市公司，以股東的身份賺錢(qián)。也就是在最后，公司業(yè)績(jī)好的時(shí)候，股票也會(huì)上漲，他就通過(guò)買(mǎi)賣(mài)公司股權(quán)賺錢(qián)。股市里的錢(qián)都是客戶的錢(qián)，賺不了多少的。這就是唐萬(wàn)新說(shuō)的，他說(shuō)這是操縱股價(jià)罪嗎？
我對(duì)他說(shuō)你還是，因?yàn)樵谶@個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成要件上你符合了：第一，集中了資金的優(yōu)勢(shì)；第二，集中了持股的優(yōu)勢(shì)；第三，在集中了持股的優(yōu)勢(shì)和資金的優(yōu)勢(shì)后人為地控制了股價(jià)。唐萬(wàn)新聲稱(chēng)的流通股都沒(méi)有拋出去害人，講的都是事實(shí)，但是這是情節(jié)上的問(wèn)題，不影響犯罪構(gòu)成。所以和一般的莊家不同，市場(chǎng)上把德隆叫善莊，媒體也稱(chēng)之為傻莊。因?yàn)槟銢](méi)有在二級(jí)市場(chǎng)上害人，最后倒霉的還是自己。但是無(wú)論是善莊還是傻莊，這些無(wú)非是說(shuō)明一些情節(jié)，說(shuō)明和其他的莊家不同，但在客觀上依然是操縱了股價(jià)。所以唐萬(wàn)新后來(lái)也理解了，同意做罪輕辯。

3 再看“非法吸收公眾存款”
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：那么對(duì)于唐萬(wàn)新非法吸收公眾存款這個(gè)涉嫌罪名怎么看？
陶武平：我從以下幾個(gè)方面來(lái)分析。首先，我認(rèn)為把“保底委托理財(cái)”定為非法吸收存款罪的話，違反了罪行法定的原則。
1997年《刑法》第176條規(guī)定了“非法吸收公眾存款罪”。但是關(guān)于如何理解和認(rèn)定“變相非法吸收公眾存款”，事隔8年之久最高法院仍無(wú)任何配套的司法解釋。但自上世紀(jì)90年代大批金融機(jī)構(gòu)委托理財(cái)行為已經(jīng)發(fā)生，全國(guó)各級(jí)法院也已接受了無(wú)數(shù)的簽有保底收益的委托理財(cái)糾紛案件，最高人民法院有關(guān)委托理財(cái)?shù)乃痉ń忉寘s至今仍處于“征求意見(jiàn)稿”的階段（見(jiàn)最高法院民二庭2003/11《關(guān)于審理金融市場(chǎng)上委托理財(cái)合同糾紛案件的若干規(guī)定》征求意見(jiàn)稿），可見(jiàn)委托理財(cái)問(wèn)題相當(dāng)復(fù)雜。
1998年7月國(guó)務(wù)院頒發(fā)了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，其中對(duì)“變相非法吸收公眾存款”雖有一個(gè)定義解釋?zhuān)础笆侵肝唇?jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)”。但是該辦法在并未實(shí)際列舉“變相非法吸收公眾存款”的各種表現(xiàn)形式的情況下，卻在最后附則第28條規(guī)定了“取締非法證券機(jī)構(gòu)和非法證券業(yè)務(wù)活動(dòng)參照本辦法執(zhí)行，由中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)負(fù)責(zé)實(shí)施，并可以根據(jù)本辦法的原則制訂具體實(shí)施辦法”。券商“委托理財(cái)”屬于自身“證券業(yè)務(wù)”的金融業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)范圍，因此，保底委托理財(cái)是否屬于“變相吸存”的犯罪行為還得參考國(guó)務(wù)院授權(quán)中國(guó)證監(jiān)會(huì)制訂的相關(guān)規(guī)定和具體實(shí)施的證券監(jiān)督行為進(jìn)行分析和判斷。而且“罪刑法定”是指法律有明文規(guī)定，而國(guó)務(wù)院頒布的規(guī)章尚不能算一部法律。
1999年我國(guó)《證券法》開(kāi)始實(shí)施，其中第143條規(guī)定了“證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買(mǎi)賣(mài)的收益或者賠償證券買(mǎi)賣(mài)的損失作出承諾”。但是我們注意到，盡管如此，《證券法》卻并未規(guī)定“保底收益委托理財(cái)?shù)倪`規(guī)行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪”！相反，《證券法》第11章“法律責(zé)任”中的36個(gè)條文中，有16個(gè)條文明確規(guī)定了相關(guān)的違規(guī)、違法行為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，且該16個(gè)條文中的違規(guī)、違法行為也確實(shí)與我國(guó)《刑法》中的具體罪名一一相對(duì)應(yīng)。如：《證券法》第175條對(duì)應(yīng)《刑法》第160條“欺詐發(fā)行股票債券罪”；《證券法》第176條對(duì)應(yīng)《刑法》第179條“擅自發(fā)行股票債券罪”；《證券法》第178條對(duì)應(yīng)《刑法》第174條“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”；但唯獨(dú)《證券法》194條確定保底委托理財(cái)?shù)姆韶?zé)任僅僅是“責(zé)令改正，處以五萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款”，根本沒(méi)有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這樣的文字表述。
直至2006年1月1日實(shí)施的新《證券法》才改變了立法表述方式：在列舉了一系列證券行業(yè)違規(guī)、違法行為之后，在第231條中再專(zhuān)門(mén)規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。
到了2001年證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了關(guān)于委托理財(cái)非常詳細(xì)的規(guī)定，在最后講到：上述違規(guī)的行為，按照相關(guān)的法律《刑法》、《證券法》予以處罰。前后三款法律結(jié)合就化解了這條罪名?，F(xiàn)有的法律需要完善是將來(lái)的事情，但是至少現(xiàn)在法律沒(méi)有規(guī)定，因此把委托理財(cái)作為犯罪就沒(méi)有道理。
其次，從司法實(shí)踐上看，在5005年6月落定的三峽證券鄧貴安等操縱渾南玻A（現(xiàn)名南玻A，000012.SZ）案和2005年12月落定的南方證券孫田志等操縱哈飛股份（600038.SH）案兩個(gè)案子中，都涉及到巨額委托理財(cái)資金，都有保底的。但這兩個(gè)案子都只被起訴操縱股價(jià)，沒(méi)有提委托理財(cái)?shù)摹胺欠ㄎ展姶婵睢薄?br /> 所以，從司法實(shí)踐看，也不支持唐萬(wàn)新“非法吸收公眾存款”罪名成立。
第三，德隆系下這么多金融機(jī)構(gòu)，因?yàn)槲欣碡?cái)引起了大量民事訴訟糾紛，2004年一年就達(dá)到50多個(gè)億。在全國(guó)主要城市里都有他們德隆的案子。但是所有的委托理財(cái)案件，法院都判決委托理財(cái)有效，保底無(wú)效。法院既然已經(jīng)作出生效的判決，僅僅把保底作為無(wú)效處理，委托理財(cái)繼續(xù)有效就已經(jīng)成了定論。那么，法院既然對(duì)這樣的行為作了定性，再把它作為犯罪就沖突了。而且這么多案件中沒(méi)有一例法院把委托理財(cái)?shù)募m紛交給公安機(jī)關(guān)處理的。
第四，2003年，高法曾出來(lái)過(guò)一個(gè)關(guān)于委托理財(cái)案件的討論稿，隨后下發(fā)全國(guó)討論，但直到現(xiàn)在也沒(méi)有正式下文。這說(shuō)明法院現(xiàn)在還在調(diào)研階段，那么現(xiàn)在將之作為刑事犯罪顯然不妥。
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：新的《證券法》對(duì)此是怎么規(guī)定的？
陶武平：新的《證券法》是籠統(tǒng)的。在接受客戶委托理財(cái)和從事證券業(yè)務(wù)的經(jīng)紀(jì)過(guò)程中，如果挪用客戶資金構(gòu)成犯罪的就會(huì)予以刑事處罰。你可以研究一下第231條。
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：唐萬(wàn)新的量刑最后是根據(jù)哪部法律來(lái)定的？是新《證券法》還是舊《證券法》？
陶武平：肯定是按照舊《證券法》執(zhí)行。因?yàn)樘迫f(wàn)新涉嫌“非法吸收公眾存款”是2004年4月份之前的行為。刑法是“從舊兼從輕”嘛！

4 辨析450億元"非法吸存"
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：那你認(rèn)為唐萬(wàn)新最終在非法吸收公眾存款這塊肯定是無(wú)罪的了？
陶武平：當(dāng)然，這只是我個(gè)人的觀點(diǎn)。此外，起訴書(shū)中稱(chēng)變相吸收公眾存款450.02億余元。在我看來(lái)，這個(gè)數(shù)字也是有問(wèn)題的。
這個(gè)數(shù)字是把德隆系多家金融機(jī)構(gòu)審計(jì)出的委托理財(cái)規(guī)模簡(jiǎn)單相加得出的。但委托理財(cái)中的存款一定是指錢(qián)，包括國(guó)務(wù)院規(guī)定都是指錢(qián)款。但德隆的委托理財(cái)客戶部分是帶著股票、國(guó)債進(jìn)來(lái)的，這部分不能說(shuō)是存款；德隆系的這些金融機(jī)構(gòu)對(duì)外有大量的委貸資金，特定對(duì)象是銀行，這部分資金也不是公眾存款；而且，不是德隆系的金融機(jī)構(gòu)調(diào)錢(qián)支援德隆系的企業(yè)，而是德隆系的企業(yè)來(lái)支援這些金融機(jī)構(gòu)，這部分規(guī)模有50億元。這50億元中的相當(dāng)部分是德隆產(chǎn)業(yè)和金融機(jī)構(gòu)簽訂委托理財(cái)協(xié)議的，這些都沒(méi)有還過(guò)。也就是說(shuō)，實(shí)際上德隆金融機(jī)構(gòu)的最大債權(quán)人就是德隆系的企業(yè)。這些錢(qián)都是德隆產(chǎn)業(yè)中來(lái)的，都是自己人，因此這也不能說(shuō)是社會(huì)不特定的公眾對(duì)象，上述這些都應(yīng)該從450億元中剔除。
此外，3年來(lái)，很多客戶和涉案金融機(jī)構(gòu)簽署了國(guó)債投資協(xié)議之后，實(shí)際上是在自己的賬戶里購(gòu)買(mǎi)了國(guó)債，都是客戶自己的名字。也就是說(shuō)是客戶在自己的賬戶上操作。這在某種意義上也不是公眾存款了。另外，三方監(jiān)管的委托理財(cái)資金，因?yàn)殄X(qián)并沒(méi)有進(jìn)德隆的賬戶，也不能認(rèn)定為非法吸收公眾存款。所以，450億元這個(gè)數(shù)字的水分相當(dāng)大。
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：那么，唐萬(wàn)新、周正毅、闞治東在涉嫌操縱股價(jià)這方面有什么不同？
陶武平：周正毅是想通過(guò)操縱股價(jià)賺錢(qián)的，但最后是自己被套進(jìn)去了。唐萬(wàn)新的坐莊理念和出發(fā)點(diǎn)都和周正毅不同，但是兩個(gè)人從客觀上講都是擾亂了證券市場(chǎng)，但唐萬(wàn)新“長(zhǎng)期持股”的危害程度還低一點(diǎn)，不像一般的莊家，通過(guò)暴漲暴跌把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給股民。所以現(xiàn)在講德隆拿走了什么，說(shuō)唐萬(wàn)新拿走了98億元，實(shí)際上他不僅沒(méi)有拿走，還填了很多進(jìn)去。
2001年的時(shí)候金新信托發(fā)生擠兌，當(dāng)時(shí)擠兌涉及幾十個(gè)億。那時(shí)候德隆系還沒(méi)有其他的金融機(jī)構(gòu)，結(jié)果八個(gè)董事里面有七個(gè)董事建議讓金新信托破產(chǎn)，理由是不讓它影響到德隆的實(shí)業(yè)。但是唐萬(wàn)新堅(jiān)決不肯，他認(rèn)為這樣對(duì)不起新疆的江東父老，因?yàn)檫@樣會(huì)涉及新疆成千上萬(wàn)的自然人。
最后拿出的方案是用德隆系的實(shí)業(yè)資金去救。但在這個(gè)事情上，唐萬(wàn)新也認(rèn)識(shí)到要把金融板塊做大。緊接著他就收購(gòu)了德恒證券等金融機(jī)構(gòu)，要把融資鏈條打通，這樣互相拆借就很方便。等到股票市場(chǎng)活過(guò)來(lái)之后日子就會(huì)好起來(lái)。但因?yàn)楣墒袕?001年到2004年是一路走跌。他沒(méi)有等到股市復(fù)蘇的一天。
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：那么唐萬(wàn)新不斷參股金融機(jī)構(gòu)，主要的起因就是金新信托的兌付危機(jī)？
陶武平：唐萬(wàn)新在法庭上也講到，盡管自己的本意不是害人，但是確實(shí)是給社會(huì)帶來(lái)了一定的危害。就像以毒攻毒，結(jié)果老的毒性沒(méi)消除，新的又爆發(fā)。這是唐萬(wàn)新自己的話。
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：按你的理解，這個(gè)“以毒攻毒”是指什么？
陶武平：講白了就是指德隆在原先已經(jīng)出現(xiàn)危機(jī)的情況下，沒(méi)有辦法而采取違規(guī)的做法，最后越做越大。股市狀況不好，融資成本又高，他唯一的希望就是股市能夠好過(guò)來(lái)，結(jié)果又遇上2003年國(guó)家宏觀調(diào)控，資金鏈一下子斷掉了。

5監(jiān)管需加強(qiáng)
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：經(jīng)手這么多證券類(lèi)案件之后，你自己有什么感想？
陶武平：我覺(jué)得中國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展這么多年，有很多事情確實(shí)不規(guī)范，因此很多人會(huì)給其他人做石子。以后的路肯定越走越寬的，但是總歸有人要犧牲的。對(duì)政府監(jiān)管這塊，這些年呼聲很高了，但是客觀環(huán)境并不是很完善。這些事件每一個(gè)都有自己的特點(diǎn)，從我作為一個(gè)職業(yè)律師的角度來(lái)看，覺(jué)得很刺激。