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混合擔保的處理規則與實務研究

2020年第11期    作者:唐玲 楊婧    閱讀 6,505 次

實踐中，債權人往往會要求債務人及第三人提供擔保，其中可能既包括人保，又包括物保，物保既可能包括債務人自行提供的物保，又包括第三人提供的物保。由此引出的混合擔保實務中出現的爭議問題主要有兩個：其一為混合擔保的責任順序問題，即在主債權未獲清償的情況下，各擔保的清償順序如何確定；其二為混合擔保追償權問題，是指對同一債權提供的既有保證，又有抵押、質押的共同擔保，該情形下擔保人之間是否可行使內部追償權，即部分擔保人承擔了全部擔保責任后是否可向其他未承擔責任的擔保人追償的問題。

一、 定義

混合共同擔保，是指對同一債權提供的既有保證，又有抵押、質押擔保的情況，也就是人的擔保與物的擔保混合。

混合共同擔保追償權，是指存在混合共同擔保的情形下擔保人之間是否可行使內部追償權，即部分擔保人承擔了全部擔保責任后是否享有向其他未承擔責任的擔保人追償的權利。

混合共同擔保的責任順序，是指在主債權未獲清償的情況下，各擔保的清償順序如何確定。

二、實務中的觀點沖突

理論與實務觀點沖突一：混合擔保的追償權問題。

【法律規定】

《擔保法解釋》第三十八條規定：“承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”說明了司法解釋承認擔保人可行使內部追償權。

《物權法》第一百七十六條規定：“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”即《物權法》未規定擔保人之間的內部追償權。

于是實務中出現了認可內部追償的案例，筆者代理的一起案件，最高法院（2017）最高法民再137號案件中認為，《物權法》沒有規定不代表否定了《擔保法解釋》的規定，且《物權法》等法律中并無關于禁止承擔擔保責任的擔保人向其他擔保人主張責任的規定，混合擔保的擔保人之間可互有清償請求權的制度設置符合公平原則和誠實信用原則等債法基本規則，應予支持。

【九民紀要觀點】 承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。（同時適用于共同物保和共同保證）

該規定說明以往的判決方向將會改變。混合擔保中，任何承擔了擔保責任一方只能向債務人追償，不能向其他擔保人追償。同時從《物權法》以及正在制定中的民法典草案一 、二審稿均發現未規定承擔了擔保責任的保證人可向其他保證人追償。全國人大法工委主編的 《物權法釋義》中載明，各擔保人之間沒有共同擔保意思表示，相互求償缺乏法理依據，也有違擔保人的初衷；擔保人互相追償導致程序上費時費力；設定擔保時，擔保人本來就對債務人沒有清償能力后，自己受損的風險有預知，更應該慎重提供擔保，而非將追償其他擔保人份額作為風險的轉移；若允許相互追償，各份額如何確定，可操作性不強。 盡管上述釋義性質上屬于學理解釋，但反映的卻是立法機關在該問題上的一貫意圖，是比較權威的解釋。

除了混合擔保以外，共同保證人之間怎么處理？

《擔保法》第12條規定，可以追償。

《民法典》第699條規定，同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任。從該條規定可以看出，連帶共同保證的情形存在兩種可能性：真正連帶和不真正連帶，兩者區別在于多個保證人之間是否有相互追償權，此處和混合共同擔保相關規則一致。物權法制定的時候，原則上就確定了混合共同擔保人之間沒有相互追償權，詳見《物權法釋義》；此次民法典編篡中曾經嘗試在混合共同擔保的多個保證人之間引人追償權，但最終綜合考慮，仍然延續了混合共同擔保人之間沒有相互追償權的規則。故多個保證人之間有無相互追償權應與混合共同擔保共同作體系化解釋，人保中的多個保證人之間也沒有相互追償權，除非當事人特別約定。當然對于連帶責任保證人之間依然可以參照民法典的第519條進行追償。

理論與實務觀點沖突二： 混合擔保的責任順序問題。

【法律規定】根據物權法第176條，混合擔保的責任順序按如下確定：

首先，如果當事人之間對實現擔保方式有約定的（或者先實現物保、或者先實現人保、或者物保的范圍、或者人保的范圍等等），一律按照當事人的約定。

其次，如果當事人之間沒有約定或約定實現擔保方式不明的，又區分為兩種情形：在債務人提供的物保和第三人提供的保證并存時，采物的擔保責任絕對優先；在非債務人提供的物保和第三人提供的保證并存時，采平等說，即向誰主張都可以。

至于《擔保法》第28條及《擔保法司法解釋》第38條，由于《物權法》為新法，故根據新法優于舊法，關于物保和人保并存時如何處理的規則不再適用。

但是，實務中出現爭議的不在于清償順序，而在于“當事人的約定”，這個約定到什么程度才算是對實現擔保方式有明確約定，由此引發了大量的同案不同判，這對于銀行等金融機構對擔保的合同審查及風險防范增加了很大的不確定性。

三、案例分析

（一）關于混合擔保追償權問題

筆者曾代理的一起實務案例（最高法院（2017）最高法民再137號案件）對混合擔保中擔保人之間內部追償權予以認可。

案件概要：2008年10月20日，華泰龍公司向農業銀行借款700萬元，匯城公司(筆者是該公司特別授權的委托代理人)以房地產設定抵押擔保此項借款債務。同日，顧某某（華泰龍公司法定代表人）為此項借款債務向農業銀行提供連帶責任保證。此前，榮華公司向匯城公司出具《承諾書》，表示若因擔保導致匯城公司資產損失，榮華公司愿意全額賠償。

借款合同屆期后，華泰龍公司未向農業銀行返還借款，農業銀行遂起訴。湖北省十堰市中級人民法院“（2011）十民一初字第11號”民事判決判令華泰龍公司向農業銀行償還借款本息，匯城公司履行抵押擔保責任，并有權向華泰龍公司追償，顧某某對華泰龍的上述債務承擔連帶保證責任。

農業銀行經強制執行程序實現抵押權后，匯城公司另行起訴向華泰龍公司追償，并要求榮華公司、錢某某、顧某某承擔連帶清償責任。湖北省十堰市中級人民法院“（2013）鄂十堰中民二初字第00058號”民事判決認為，依據《擔保法解釋》第38條第1款，匯城公司履行抵押責任后，有權向保證人顧某某追償，也有權要求反擔保人榮華公司和錢某某履行擔保責任，三被告應連帶負責。

二審湖北省高級人民法院“（2014）鄂民二終字第00078號”民事判決認為，擔保人之間的追償權源于擔保人對債權人地位的繼受，本質上是債法問題，《物權法》未作明文規定應屬受其立法目的和法律功能的限制，并非對《擔保法》及其司法解釋關于混合擔保人互有追償權條款的否定。關于追償范圍，擔保人追償的最終結果應為由主債務人承擔終局責任，鑒于顧某某身為主債務人華泰龍公司的法定代表人，與該公司關聯更為緊密，所以由匯城公司向其追償全部款項符合情理。

最高人民法院(2017)最高法民再137號再審民事判決認為，《物權法》第176條僅規定了混合擔保中提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償，但沒有對擔保人之間是否能夠追償予以明確。《擔保法司法解釋》第38規定：“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”這就明確肯定了混合擔保中擔保人之間享有追償權。在《物權法》沒有規定而《擔保法解釋》有明確規定的情況下，原審兩級法院適用《擔保法解釋》，認定抵押人匯城公司承擔擔保責任后對保證人顧某某享有追償權并無不當。關于追償范圍，根據《擔保法解釋》第38條規定，匯城公司承擔抵押擔保責任后，有權要求顧某某清償其“應當分擔”的份額。即顧某某對匯城公司應承擔按份責任。從混合擔保中擔保人之間追償制度設立的初衷來看，主要是為了平衡擔保人之間的利益關系，防止擔保責任完全由一方承擔而有失公平。在無特約的情況下，如認定承擔擔保責任的一方在行使追償權時有權要求其他擔保人承擔連帶責任，則會將損失風險完全轉嫁給被追償的擔保人一方，有悖于追償制度設立的初衷和公平原則。因此，在既無法律規定也無明確約定的情況下，原審法院判令顧某某對匯城公司承擔連帶責任，有所不當，本院予以糾正。由此可見，本案中，最高人民法院基于公平和誠信原則認可了混合擔保中擔保人之間享有相互追償的權利。

（二）關于混合擔保責任順序問題

（2017）最高法民終170號判決 金融借款合同糾紛

案情簡介

債權人： 建設銀行

債務人： 聚能物流公司 （債務人以自己享有的國有土地使用權提供抵押擔保，并辦理了抵押登記）

保證人： 隆昌公司

保證人： 泰發祥公司

抵押合同和保證合同均約定：無論乙方（債權人）對主合同項下的債權是否擁有其他擔保（包括但不限于保證、抵押、質押、保函、備用信用證等擔保方式），不論上述其他擔保何時成立、是否有效、乙方是否向其他擔保人提出權利主張，也不論是否有第三方同意承擔主合同項下的全部或部分債務，也不論其他擔保是否由債務人自己所提供，甲方（擔保人）在本合同項下的擔保責任均不因此減免，乙方均可直接要求甲方依照本合同約定在其擔保范圍內承擔擔保責任（保證責任），甲方將不提出任何異議。

最高法院認為：根據《物權法》第一百七十六條，該條第一句規定的理論根據在于，物的擔保和人的擔保各有利弊，物的擔保并不一定比人的擔保更有利于債權人實現債權，在物的擔保與人的擔保并存的情況下，債權人究竟應當按照何種順序實現債權，因無關公益，宜彰顯私法自治精神，由債權人與保證人、物上擔保人自由約定。《物權法》第一百七十六條中所謂“債權人應當按照約定實現債權”，即明確了該規范的任意法屬性。

“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”，其內容是什么？本院認為，該“約定”旨在確定或者限制人的擔保與物的擔保并存時債權人的選擇權，從《物權法》第一百七十六條后句"沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任"來看，這里的“約定”，應當是指人的擔保責任與物的擔保責任之間的順序。準此，“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”，既包括關于人的擔保與物的擔保之間責任順序的約定，也涵蓋關于人的擔保與物的擔保之間責任分擔范圍的約定。

“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”，到了什么程度，才能認定為約定明確？審判實踐中有當事人認為，這里的“約定”，只有在排定債權人實現債權時各擔保權之間的順位的情況下，才屬于約定明確，典型的表述是"有第一順位、第二順位及最后順位等明確的排序"才是約定明確，否則就是約定不明確。由此引發了當事人意思表示解釋上的爭議。本院認為，"債權人應當按照約定實現債權"中的"約定"的目的在于確定或者限制人的擔保與物的擔保并存時債權人的選擇權（因本案不涉及按份共同擔保，故此部分論述忽略該內容），只要當事人之間的約定內容達到了這一程度，即應認定為當事人之間就債權人實現其債權有了明確約定。這里，既包括限制債權人選擇權行使的約定，也包括確定或者賦予債權人選擇權的約定。所謂就債權人實現債權順序的約定明確，既包括對實現債權的順序約定為物的擔保在先，人的擔保在后；人的擔保在先，物的擔保在后；物的擔保與人的擔保同時承擔擔保責任等三種社會上普通人根據邏輯通常可以想象出來的約定明確的情形，當然也包括約定在任何情形下擔保人都應當承擔擔保責任的情形。本院認為，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，當事人約定在任何情形下擔保人都應當承擔擔保責任，屬于《物權法》第一百七十六條第一句規定的約定明確的情形，這樣理解該規定的含義，符合社會上普通人的正常認知，屬于常識，應無疑問。

對于該案的法院裁判理由，明確了只要約定在任何情形下各擔保人都應該承擔擔保責任，屬于約定明確。該判決為指導性案例，故為以后處理此類案件確當了裁判思路，也為債權人如何審核合同指明了方向。

四、實務建議雖然民法典和《九民紀要》中均規定混合擔保中擔保人之間不能相互追償，但都有“擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外”。提醒了法人和自然人作為混合擔保的擔保人時，應具有較強的防范意識，從風險防控方面，在擔保合同中明確約定對混合擔保的其他擔保人有追償權，無疑可將不可控風險最小化；同時，關于混合擔保責任順序如何約定才應該為明確，結合上文，在合同中應當明確，當債權可能無法實現之時，債權人可以要求任一混合擔保人承擔全部的擔保責任。

唐玲上海瀛東律師事務所合伙人，上海律協民事業務研究委員會委員業務方向：民商事糾紛、公司事務、婚姻繼承糾紛  

楊婧

上海瀛東律師事務所實習人員