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空白罪狀中的前置性規范同樣適用從舊兼從輕原則

2025年第06期    作者:桂雅婷    閱讀 109 次

一、問題的提出

刑法溯及力作為罪刑法定原則的基本內容，已通過《刑法》第十二條明文規定采用從舊兼從輕的基本原則。然而，隨著我國法治建設進入新階段，刑事立法對空白罪狀愈發重視。既包括在刑法條文中明確以違反前置性規范作為犯罪的成立條件，例如“違反國家規定”“違反……的規定”等形式；還包括雖未在刑法條文中明文規定，但在構成要件判斷上仍需以某一前置性規范為標準，例如何為槍支、何為麻精藥品、何為計算機信息系統等。因此，空白罪狀的立法模式使得各類前置性規范承擔了填充犯罪構成要件的重要任務。然而，在前置性規范發生變更的情況下，能否同樣適用刑法的從舊兼從輕原則？司法實踐中存在認定不一致的情況。

以生產、銷售、提供假藥罪為例，對“假藥”的刑法評價應當以《藥品管理法》為依據，而《藥品管理法》在陸勇案引發重大爭議后于2019年進行修訂，重新界定了假藥的范圍，不再將未經批準進口的藥品列為假藥。這一調整正是對法理與情理、患者權益與法律規范之間沖突的積極回應。但《刑法》直到2021年第十一次修正時才刪除第一百四十一條中“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”的規定，因此產生了實踐中的爭議問題：行為時所生產、銷售、提供的藥品仍屬《藥品管理法》的規制范圍，而裁判時涉案藥品已不屬于《藥品管理法》規定的假藥，對此，刑法應當如何正確評價？因前置性規范的溯及力問題尚無統一的認定標準，導致實踐中出現了截然相反的認定。在林某某等人生產、銷售假藥案中，行為人自2016年開始低價購入涉案藥品并加價銷售給他人，經市場監督管理局認定，涉案藥品均未標注批準文號或生產批號，標注的生產企業均不具有合法的藥品生產經營資質。法院在2021年裁判時認定，依照2019年修訂的《藥品管理法》的認定標準，涉案藥品不再按假藥論處，依據從舊兼從輕原則，應認定為劣藥。而在黃某某銷售假藥案中，行為人在2016年銷售的涉案藥品同樣在《藥品管理法》修訂后不再被認定為假藥，但法院在2021年裁判時仍然以食品藥品監督管理局的鑒定結論為依據，即涉案藥品均按假藥論處，認定行為人構成銷售假藥罪。上述兩則案例的行為均發生于2016年，裁判時間均為2021年，但前者認可前置性規范同樣適用從舊兼從輕原則，后者卻忽視了前置性規范的溯及力問題。

再如危害珍貴、瀕危野生動物罪，2017年生效的《野生動物保護法》規定技術成熟穩定的野生動物人工種群不再列入國家重點保護野生動物名錄，實行與野外種群不同的管理措施。在此情況下，對于2017年前實施、2017年后裁判的案件是否能夠適用新的前置性規范的問題，個案中存在巨大的爭議。在魏某某非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案中，被告人魏某某于2012年未經野生動物保護主管部門批準，從他人處收購多只人工繁育的梅花鹿，后進行馴養和繁育并將制品出售。本案于2018年裁判審理，而原國家林業局于2017年發布了《人工繁育國家重點保護陸生野生動物名錄（第一批）》，將梅花鹿明確收錄在內。在本案的審理過程中，對于魏某某在2012年收購、運輸、出售的人工繁育的梅花鹿是否屬于《刑法》第三百四十一條規定的珍貴、瀕危野生動物，能否適用行為后才生效的前置性法規，存在巨大爭議。該案一審認定魏某某構成犯罪，后經過層層審理和復核，直到報送最高院復核時，才依據2017年生效的兩部前置性規范認定魏某某不構成犯罪。

由此可見，空白罪狀中前置性規范的變更是否與刑法具有同等的溯及力尚無定論，因缺乏明確的法律規范而產生的爭議系司法實踐亟需解決的問題。

二、空白罪狀中的前置性規范變更當屬于刑法變更

關于空白罪狀中的前置性規范變更后是否與刑法具有同等的溯及力，首先要解決的問題是：前置性規范變更是否屬于刑法變更？基于邏輯論與道理論之爭，存在狹義的法律變更說和廣義的法律變更說。狹義的法律變更說認為，因前置性規范變更不涉及刑法條文的變化，即不涉及構成要件內容的變化，僅屬于事實變更而不屬于刑法變更，進而將前置性規范變更排除在刑法溯及力判斷之外。而廣義的法律變更說認為，空白罪狀中的前置性規范是建構不法判斷的實質內涵，其變動不僅影響不法范圍的界定，更足以引發可罰性范圍的變動，對犯罪構成具有直接影響；因此前置性規范變更應當納入刑法變更的范圍，同樣適用刑法的從舊兼從輕原則。

對此，筆者贊同廣義的法律變更說，即空白罪狀中的前置性規范作為犯罪構成要件之一，其變更對是否構成犯罪起到至關重要的作用，當然屬于刑法變更。

其一，廣義的法律變更說是實質解釋的當然之義。刑法的變更究竟是指刑法條文本身發生變更還是其內在的適用對象和范圍發生變更，應當進行實質解讀。若認為僅刑法條文的變更才是刑法的變更，在空白罪狀的適用上則具有相當的局限性。空白罪狀在我國刑法體系中具有獨特的制度價值，隨著社會的進步和科學技術的發展，犯罪行為呈現多樣化、隱蔽化、新型化的顯著特征，法律的天然滯后性使得新型犯罪行為難以被刑法條文涵蓋。國家為了回應社會的現實需求，通過空白罪狀這一巧妙的技術手段在一定程度上減少因刑法條文頻繁變動給國民帶來的不安定感，使得國民能夠在相對穩定的法律預期下實施自身的行為。但這一立法模式的目的僅僅在于維護刑法的穩定性，空白罪狀的前置性規范仍應當視現實情況進行合理變更，以滿足社會的要求和國民的期待。因此，狹義的法律變更說實則是脫離了空白罪狀立法目的的錯誤解讀。

其二，廣義的法律變更說契合廣義刑法的立場。與狹義刑法不同，廣義刑法不僅包括刑法典、附屬刑法與單行刑法，還包括刑法以外的其他法律及行政規章、命令。因此，刑法的變更不僅包括刑法的設立或廢止，當然也包括因前置性規范的動態演變導致刑法條文的實質內涵發生變化的情況。例如，對信用卡含義的重新界定直接導致構成信用卡類犯罪的行為范圍發生變化，對污染物排放標準的調整也會直接導致對污染行為是否構成污染環境罪的認定發生實質變化。若立足狹義刑法的立場，則會面臨法律適用上的巨大邏輯缺口，既包括當前置性規范限縮處罰范圍時，可能導致不應科以刑罰的行為入罪；還包括當前置性規范擴大處罰范圍時，可能導致應當予以刑事制裁的行為出罪。而立足廣義刑法的立場，則能夠完整、系統地反映刑事法律規范的全貌，形成刑法與前置性規范的良性互動，避免因僅關注刑法而忽略其他前置性規范導致的法律適用不一致的情況。

其三，廣義的法律變更說符合罪刑法定的基本原則。基于空白罪狀“前置法不法性+刑事違法性”的雙重違法性特征，前置性規范無疑屬于犯罪構成要件的重要內容。在法秩序統一的立場下，前置性規范的變更當然屬于刑法的變更，罪刑法定之“法”的范圍亦當然涵蓋作為犯罪構成要件之一的前置性規范。然而有觀點認為，因前置性規范不規定罪名和法定刑，定罪處刑的依據仍在刑法，故罪刑法定之“法”只能是刑法。此種觀點表面上堅守了刑法的權威性，實則割裂了空白罪狀中刑法與前置性規范的共生關系。不應忽視的是，隨著風險社會的到來，刑法不得不借助空白罪狀的方式達到維護刑法穩定和規制犯罪的雙重目的。因此，前置性規范已逐步成為刑法的一部分，現代法治意義上的罪刑法定當然不應脫離前置性規范。

三、空白罪狀中的前置性規范應全面適用從舊兼從輕原則

在肯定了空白罪狀中的前置性規范變更屬于刑法變更后，在溯及力這一問題上自然應當適用刑法從舊兼從輕的基本原則。即行為時前置性規范評價為合法的，即便行為后前置性規范轉而評價為不法，基于法不溯及既往的基本法理，也不能依照新法對行為人科以刑責，以此確保國民基于舊法形成的合理預期不受侵害；但若行為時前置性規范評價為不法，而行為后前置性規范轉而評價為合法，則應當立足有利于被告人的原則，適用新法認定行為人無罪，實現刑事制裁手段的實質正義。

然而，學界有觀點對前置性規范溯及力的普適性提出質疑，認為并非所有前置性規范的變更均適用從舊兼從輕原則——若前置性規范的變更僅僅立足于技術性變更，則與國家對相關行為的評價無關，因此為了從輕而適用新法并不妥當。例如，在行為人偷稅后恰逢稅率下調、商業銀行擅自提高利率攬存后央行亦提高該利率、行為人偽造貨幣后該貨幣被國家廢止使用等情況下，雖依照新法均不構成犯罪，但這些變更均屬于技術性變更，國家對相關行為仍持否定性評價，故不能適用新法認定其無罪。

對此，筆者認為，空白罪狀中的前置性規范應全面適用從舊兼從輕原則，不存在上述觀點所述的例外情況。

其一，從實質解釋的角度出發，技術性變更之說系悖論。且不論技術性變更與評價性變更之間并無明確的區分標準，在司法適用上極易出現同案不同判的現象；即便認可刑事立法存在技術性變更，但立足于實質解釋論，任何前置性規范的變更都無法脫離國家價值評價的范疇，技術性變更實際上即等同于評價性變更。在堅持以法益保護為指導的實質解釋論下，應當站在整體法秩序的視角進行雙重違法性判斷，即前置性規范與刑法對于違法性的否定具有統一性，而對于違法性的肯定才需刑法作實質的二次評價。因此，前置性規范發生所謂的技術性變更，本質上為國家否定了相關行為的前置法不法性，自然無法造成對刑法所保護法益的侵犯，也自然不允許刑法作出不同于其他法域的獨立評價。正如上述觀點示例的國家下調稅率、調整存款利率、廢止貨幣等行為，表面上是技術性參數的修正，實質上反映了立法者對金融秩序、貨幣管理等法益保護范圍的動態調整。

其二，前置性規范不是限時法，不存在從舊兼從輕原則的例外。限時法是指在一定時期內實施的法律，德日立法中明確規定即便限時法被廢止，仍然能夠處罰在其實施期內進行的行為。例如，日本的《物價統制令》（昭和21年赦令第118號）第50條規定“舊令關于在本令施行前所為行為的罰則的適用，在本令施行后仍有其效力”，德國的《德意志聯邦共和國刑法典》第2條第4項亦規定“應該只對一定的時期具有效力的法律，對在其有效期間中進行的行為，其法律喪失效力時，仍應適用”。由此可以看出，限時法的確是從舊兼從輕原則的例外。然而，我國的前置性規范中沒有類似規定。即當某一空白罪狀中的前置性規范被廢止后，無論是由不法變更為合法還是反之，該前置性規范都不再發生效力。如《藥品管理法》不再將未經批準進口的藥品列為假藥，則相關藥品就不可能再被評價為假藥，刑法作為最后手段法，自然應當同步調整評價標準。

其三，前置性規范適用從舊兼從輕原則充分彰顯了有利于被告人的立場，符合現代法治的要求。罪刑法定原則的根本精神在于有利于被告人的人權保障功能，既要防止事后立法追溯入罪，又要通過規范變更實現實質正義，因此禁止溯及既往僅是禁止不利于被告人的溯及既往。一方面，前置性規范的動態性與專業性加劇了國民認知的局限性，唯有嚴格遵循有利于被告人的原則，方能彌補規范變動帶來的預見可能性的缺失。例如，2021年新修訂的《證券市場禁入規定》大幅擴寬市場禁入對象和市場禁入內容的范圍，導致證券類犯罪的處罰范圍同步擴大。若行為人依照舊法不屬于市場禁入對象，或者實施的行為不屬于舊法規定的市場禁入內容，在2021年后裁判時則不得適用新法認定行為人構成犯罪，防止行為人因缺乏預見可能性而承受事后法的不利評價。另一方面，前置性規范的變更往往與國家法治策略密切相關，若前置性規范限縮了處罰范圍，則代表國家對相關行為的社會危害性評價發生了實質轉變，若仍按照行為時法予以評價，則使得刑事司法陷入以靜態刑法應對動態社會的困境。例如，非法持有槍支罪、危害珍貴野生動物罪、生產銷售假藥罪等罪名所依據的前置性規范《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》《野生動物保護法》《藥品管理法》已經進行相應修改，事實上縮小了犯罪圈，對于這些有利于被告人的修改應當溯及既往，實現實質正義。

結語

空白罪狀中前置性規范的溯及力問題，是刑法理論與司法實踐深度交織的復雜命題。在當今時代，前置性規范的變更是不可避免的，甚至是猝不及防的。而空白罪狀這一特殊的立法模式決定了前置性規范并非單純的事實要素，而是犯罪構成要件的實質內容，其變更直接影響對是否構成犯罪的認定。因此，將從舊兼從輕原則一體適用于前置性規范的變更，不僅是對罪刑法定原則的立體化詮釋，更是充分保護國民預見可能性和守護實質正義的必然選擇。

桂雅婷

上海博和漢商律師事務所合伙人，上海律協刑訴法與刑事辯護專業委員會秘書

業務方向：刑事辯護、刑事控告、企業刑事風險防控