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律師調解的香港經驗

2020年第02期    作者:文│馬貝藝    閱讀 4,770 次

一、律師調解的提出及難點問題

2017年9月30日，最高人民法院、司法部印發《關于開展律師調解試點工作的意見》，首次提出了律師調解和律師調解員的概念。律師調解，是指律師、依法成立的律師調解工作室或者律師調解中心作為中立第三方主持調解，協助糾紛各方當事人通過自愿協商達成協議解決爭議的活動。律師調解員實行資質管理，由省級司法行政機關、律師協會會同人民法院研究制定管理辦法并建立律師調解員名冊。

2018年12月26日，最高人民法院、司法部印發《關于擴大律師調解試點工作的通知》，明確提出開展律師調解是推進公共法律服務體系建設的重要內容。要求到2019年底在所有地市級行政區域試點律師調解，規定律師調解組織由司法行政機關、律師協會會同人民法院共同指導和管理，動態更新律師調解組織和律師調解員名冊，并提出了一系列主要任務和要求。

雖然國家要求廣泛開展律師調解，但律師調解實際還處于缺乏共識、制度空白的起步階段。律師業界對調解缺乏具體認知和認同，大多數律師沒有認識到調解可能成為一種法律服務職業。雖然律師具有代理案件的專門法律知識，但普遍缺乏擔任中立第三方的知識和經驗，思維方式、行為模式等方面都難以適應中立第三方的角色。律師調解的組織設立、案源、工作規范、調解成果的司法確認程序等操作規范尚無答案。在現有的訴訟和仲裁調解實踐中，律師們作為代理人常常出于對己方當事人利益的維護成為不受調解主持人歡迎的人。律師業界對于律師調解的開展尚未做好準備。從律師行業特點來看，全面發展律師調解需要解決公益性和市場化運作機制的平衡問題。如果缺乏一大批高素質的律師調解員和積極配合調解活動的律師代理人，律師調解難以發揮預期的作用。如何使律師認同并使用調解，如何培養律師成為調解員，是現階段的重要問題。

回顧過去二十年間我國香港特別行政區（以下簡稱“香港”）調解取得的發展成就，香港律師業界與政府、司法機構和各界別攜手推動調解，調解逐步成為香港解決爭議體制的一個重要組成部分，律師不僅積極配合調解，而且有機會作為中立第三方提供調解服務，相關經驗值得內地研究參考。

二、香港經驗的解讀

（一）香港調解發展概況

調解作為東方文化，在香港長期存在。而與國際經驗接軌的調解在香港的出現是在1985年左右。香港調解的發展可分為三個主要階段，包括：1985年至1999年的起步階段，1999年至2010年的發展階段，2010年開始的成熟階段。

上世紀90年代，一批倡議使用調解的律師和工程師應用調解去處理機場工程中出現的爭議，在1994于香港國際仲裁中心轄下成立調解興趣小組并促使香港調解會的成立（隸屬于香港國際仲裁中心）。香港調解會鼓勵會員與有關機構或專業團體合作，促進交流有關調解及其他替代性糾紛解決方式（ADR），協助推廣調解教育與培訓。在這個階段，社會公眾和企業普遍不理解調解的優點，也不知道如何使用調解，所以實際應用調解的很少。

1999年，香港首家調解專業機構即香港和解中心成立，性質屬于香港政府確認的慈善機構。當時，調解在香港發展了十多年，社會對調解的需求逐步增加。香港和解中心成立的宗旨是推廣調解在商業和民間應用，同時努力提供最合適香港人的調解服務。自此，香港調解便進入了發展階段，從專業服務、調解員培訓及評審制度和國際推廣三方面發展起來。在專業服務方面，先推行了多項調解服務先導計劃（包括家事、小區、工程、保險等糾紛類別），后發展成綜合調解和家事調解兩個主要類別（家事調解適用于婚姻法律程序問題。綜合調解則處理家事調解范疇以外的所有非刑事糾紛）。在調解員培訓及評審制度方面，香港的調解專業機構優化了美國、英國、澳大利亞的制度，并融匯香港國際化都市的特色、商業、文化和習慣等發展成高水平的培訓及評審制度。在推廣方面，香港和解中心不僅在內地推廣調解，還在2009年與亞洲多國的主要調解機構創立亞洲調解協會。目前亞洲調解協會已有十四個亞洲地區 / 國家的機構參與，是世界最大的調解協會之一。

2010年年初，律政司頒布《香港調解守則》。該守則旨在為調解員訂立通用標準，并具有確保調解服務質量的重要作用。香港法院在2010年1月1日實施的《實務指示31》訂明，如果任何一方沒有參與最低程度的調解，或者不參與調解而沒有合理解釋，就有可能需要承擔對其不利的訟費令。在2013年生效的《調解條例》的推動下，幾乎所有涉及民事訴訟各方都會先行嘗試調解。因此，在解決爭議過程中，執業律師參與調解的作用顯得尤其重要。2012年，香港相關的專業團體成立了香港調解資歷評審協會有限公司（簡稱調評會），專門負責處理調解員的資格、培訓標準和紀律等相關工作。在立法、司法及專業監管等三個獨立范疇的專業配套推動下，香港一躍成為世界調解專業最先進的地區之一。香港和解中心是香港唯一參與聯合國貿易法委員會會議的專業調解機構。聯合國貿易法委員會在五十周年大會中，特別指出香港的調解專業經驗及水平是亞洲地區僅有的，目前沒有其他可替代的機構。

經歷二十多年的發展，調解已經成為香港解決爭議體制的一個重要組成部分。香港近年來還注重加強與內地合作，以發揮亞太區法律服務和爭議解決中心的作用。2015年12月9日，中國國際貿易促進委員會與香港和解中心在香港掛牌成立內地-香港聯合調解中心，是首個由內地與香港主要調解機構合作而設立的聯合調解中心，旨在為內地和香港提供一個解決跨境商業爭議的平臺，香港在內地和海外企業發生矛盾時擔當第三方角色，提供跨境解決爭議服務。2018年1月8日，內地-香港聯合調解中心、深圳的仲裁機構及商會與深圳前海合作人民法院共同成立了世界首個國際商事調解對接訴訟中心，即前海“一帶一路”國際商事訴調對接中心，其宗旨是滿足中國及一帶一路國家的商企對高階國際爭議解決服務的需求。

（二）香港政府推動調解的經驗

香港推動調解的成功經驗，可歸納為四個方面：政府政策、法律與制度的配套、法律界與相關人士的支持及大量的宣傳和推廣工作。在此過程中，特區政府重視律師業界的重要作用，形成了許多值得借鑒的經驗。

1.注重政府政策：律政司及相關委員會

為推動調解在香港的發展，特區政府透過律政司在不同階段成立不同的工作小組及委員會負責相關工作。第一個工作小組是在2008年成立的調解工作小組。行政長官在2007至2008年的《施政報告》中，特別強調要善用調解服務以緩和矛盾、促進和諧，并責成由律政司司長領導的跨界別工作小組，籌劃更有效和更廣泛利用調解處理高層次的商業糾紛，以及與小區相關的糾紛。民事司法制度改革于2009年起實施，香港律師會和香港大律師公會兩個法律機構開始積極參與發展調解。調解工作小組于2010年2月提交工作報告， 提出四十八項建議，涵蓋三個主要范疇，包括規管框架、培訓和資格評審，以及宣傳和公眾教育。為落實該48項建議，律政司在2010年年底成立調解專責小組，并將最重要工作確定為訂立《香港調解守則》和《調解條例》，及協助業界成立一個專業調解員的資格評審組織。

2012年年底，律政司成立調解督導委員會并運作至今。下設三個小組委員會，即規管架構小組委員會、評審資格小組委員會和公眾教育及宣傳小組委員會。調解督導委員會及其下三個小組委員會由法律和調解專家及其他相關界別的代表組成，定期探討涉及推動調解的議題。??

2.注重法律和其他制度配套：《調解條例》和《實務指引》

調解不可能在制度規范真空的情況下進行。因此，合適的配套制度十分重要。香港的調解遵循歐盟與聯合國國際貿易法委員會就調解訂立的相關指引和示范法。后依據調解工作小組的建議，在2012年6月制定《調解條例》，為在香港進行的調解活動提供法律依據，保障調解過程的保密性，使得當事人更放心進行調解。

政府政策和法律配套之外，來自司法機構的制度配套也很重要。2010年，香港高等法院支持以調解作為解決爭議方法，引進相關《實務指引》，鼓勵爭議當事人通過調解解決民商事糾紛。高等法院還成立了調解信息中心和調解統籌主任辦事處，為爭議當事人提供調解的信息和相關協助。此外，自2009年開起，所有符合資格的民事案件也可以在進行調解時得到法律援助。

3.注重律師業界和解決爭議結構的支持：單一的調解員資格評審制度

香港實行“自愿（鼓勵）調解”與“轉介調解”相結合的模式，能夠順利進行的前提條件是香港存在數量相當的高質量、專業化的調解員隊伍。法院程序內并不存在強制調解制度，法院僅僅通過案件管理、訟費承當等方式鼓勵當事人參加調解，并且法官本身并不親自介入調解。調解不是在法庭進行，也不是法官主持，而是專業調解員進行，所以需要一個中介將調解員與想要調解的人士連接起來。于是香港在高等法院大樓內設立聯合調解專線辦事處。聯合調解專線辦事處不屬于司法機構，也不屬于律政司，而是由一些專業組織（包括律師公會、大律師公會、仲裁會）以及一些專業團體（如測量師協會）共同設立。如果法庭有案件考慮調解，會將案件轉到辦事處。辦事處收到案件后會安排適合的調解員。轉介機制依賴外部專業的調解員公正、高效地提供調解服務，需要專門機構負責考核、培養以及管理調解員，保證調解員提供調解服務的質量。這也是調解職業化的要求。可以說，調解職業化本身就是香港調解制度化的一部分。

早期香港從事調解工作的認可調解員，主要都是通過由香港國際仲裁中心及香港和解中心這兩個本地的調解資格評審或一些海外的機構取得認可。各機構訂立的培訓及資格評審規定有所不同。2010年，調解工作小組的報告建議，成立統一的本地調解員資格評審組織有助于確保調解員素質。律政司非常重視這方面的工作，因為調解員的專業資格、操守與誠信直接影響公眾對調解的觀感和信心。2012年8月，香港國際仲裁中心及香港和解中心為了推動調解專業化而放棄評審權，與香港律師會、香港大律師公會共同創建了香港調解資歷評審協會有限公司（簡稱調評會）。這是一個由業界主導、負責資格評審和處理紀律審裁事宜的單一調解員資格評審組織，目前現在已有超過2 000名認可調解員。

4.注重推廣與宣傳：鼓勵社會各方的參與

律政司非常重視推廣和宣傳調解的工作。律政司認為，宣傳調解可以讓更多爭議當事人明白除了傳統法庭訴訟外還有其他選擇，更重要的是讓他們相信調解不應該只被視為解決爭議的工具，而應該是一種文化，需要一點一滴地積累。這種文化如果能植根于法律界、商界及社會的不同階層，調解將可發揮更大的作用。因此，推廣和宣傳調解是律政司的重點工作之一。其中包括每兩年舉辦一次大型的調解周，在一個星期內舉辦多項與調解相關的活動，包括邀請國際專家到香港就調解的相關議題分享經驗和進行交流。

為了鼓勵企業采用調解解決爭議，律政司在2009年開始舉辦名為“調解為先”的承諾書簽署活動。通過參與這個活動，不同類型的企業（包括跨國企業及中小企業）承諾在遇到糾紛時首先考慮采用調解去處理。

（三）香港經驗對內地發展律師調解的啟示

香港和內地的法律制度有所不同，但就香港發展調解的發展來看，許多問題與內地目前遇到的實際問題有契合之處。律政司曾將香港發展調解的經驗總結為“專業化、專門化、協同化”，值得內地學習借鑒。

1.專業化，是要加強調解員的專業培訓、資格認可及紀律規管等相關制度。調解員的資格和質素是調解能否持續健康發展的其中一個關鍵，而專業化是調解長遠發展必定要走的方向。調解的職業能力是包含了心理學、行為學、法律原則以及多種分析、溝通技巧的綜合技能，需要訓練方可養成。如果不設定資質要求，任何人都可以說自己是調解員，將損害調解的社會形象。建立一致的調解員評審標準，有利于向公眾灌輸有關調解服務和調解員的知識、加強公眾對調解服務的信心，以及維持調解的可信度。香港實行統一的調解員資格評審制度，不同背景的調解員獲得資格后提供多元化的專業調解服務。

2.專門化，是要求調解員就不同范疇有專門的認識、經驗和技能。好像醫生有內科、外科、心臟科，律師有專打官司、有專做收購合并。綜觀醫生、律師、工程師等不同專業在不同地方的發展歷史，專門化是每個專業必走之路。調解的發展過程也不會例外。當調解越是普遍，調解的市場便越能夠促進調解員專注處理某一類爭議，從而達到專門化的階段。換句話說，專門化是一個專業成熟程度的指標，而調解越專門化，越會令爭議當事人有信心采用調解去解決相關領域的爭議。在專門化的過程中，為當事人提供更多選擇。

3.協同化。一是調解與其他解決爭議方式的協同。法庭訴訟、仲裁、調解、專家評估等不同的解決爭議方式不應被視為獨立個體，而應被視為一個有相互關系的整體，而且相互之間可以存在協同關系。例如，仲裁與調解雖然概念上不同，但也存在互補關系。怎樣去將調解與仲裁等其他不同的解決爭議方式融合起來是香港調解未來發展的一個重要方向。二是不同地方或不同類型的調解機構之間的合作，從而發揮協同效應。例如，成立內地—香港聯合調解中心、前海“一帶一路”國際商事訴調對接中心，類似的合作不僅能促進兩地合作，還可以產生協同效應，進一步推動兩地的調解服務。

總之，香港推動調解發展的成功經驗，證明律師能夠在調解活動中發揮積極作用，調解也能成為律師新的職業發展方向，但前提是需要司法機構、律師業界及爭議各方共同在法律程序及解決爭議文化方面作出適當的改變以配合改革措施的實施，抱著減少對抗、共謀出路的心態充分地使用調解以更快捷及有效地解決爭議。

 

 

馬貝藝

北京大成（上海）律師事務所律師，上海律協調解業務研究委員會副主任，上海國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、上海仲裁委員會仲裁員

業務方向：房地產、政府和監管、爭議解決