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莫讓低價“蘿卜章”敲上私募意見書

2016年第04期    作者:趙艷春 徐梁    閱讀 9,239 次

基金業協會2016年2月5日發布《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》，要求新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發生部分重大事項變更，需通過私募基金登記備案系統提交中國律師事務所出具的法律意見書。該公告一經發布，律師行業對基金業協會送出的“新年大禮包”產生了濃厚的興趣。不過，這真的是基金業協會給律師業送來的“新年大餐”嗎?

中國基金業協會負責人就發布《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》答記者問中明確表示，兩年以來，在私募基金行業快速發展的過程中，各種問題和風險也不斷凸顯，不容忽視。這些問題對私募基金行業形象和聲譽造成了惡劣的社會影響，危及私募行業的長遠發展和全局利益。主要表現在：一是濫用中國基金業協會的登記備案信息，非法自我增信，甚至從事違法違規行為；有的私募基金“掛羊頭賣狗肉”，借此從事P2P、民間借貸、擔保等非私募基金管理業務；有的借私募基金之名從事非法集資等違法犯罪活動；還有的倒賣私募基金管理人登記身份，非法代辦私募基金管理人登記。二是私募基金行業魚龍混雜、良莠不齊。目前，已登記但尚未備案基金的機構數量占已登記私募基金管理人的69%，其中部分機構長期未實質性開展私募基金管理業務，甚至根本沒有展業意愿；有些機構不具備從業人員、營業場所、資本金等企業運營的基本設施和條件；有些機構內部管理混亂，缺乏有效健全的內控制度；有些從業人員自律意識不強，不具備從事資產管理業務的基本素質和能力。三是有些機構法律意識淡薄、合規意識缺乏，沒有按規定持續履行私募基金信息報告義務。為數不少的機構存在不如實填報信息，不如實登記多地注冊的多個關聯機構或分支機構，未按要求更新報送信息的情況，甚至長期“失聯”。四是違法違規經營運作。有些機構公開推介私募基金，承諾保本保收益，向非合格投資者募集資金；有些機構不能勤勉盡責，因投資失敗而“跑路”；更有甚者，借私募基金名義搞非法集資，從事利益輸送、內幕交易、操縱市場等違法犯罪行為。

可以說，私募基金行業隱藏著較大的風險。如何有效監管私募基金，降低行業風險，成為基金業協會面臨的重要課題。但基金業協會作為基金行業的自律性組織，本身在執法權限、執法能力以及執法力度上均存有較大困難，無法依靠其自身力量實現行業監管的全覆蓋。因此，基金業協會將一線監管的責任轉移到律師事務所等第三方獨立機構。為此，基金業協會于2015年期間曾經在北京展開試點工作，由基金業協會聘請律師事務所對新入會的私募基金管理人進行盡職調查。但基金業協會向律師事務所支付的律師服務費較低，律師事務所對此卻要承擔很高的風險，收益與風險并不匹配，很多律師事務所不愿意承接該業務。如今基金業協會將律師事務所的選聘交給市場，由基金管理人自行選聘，按照市場價格支付報酬，可以激發律師事務所的積極性。但兩種方案中，基金業協會將直接監管責任轉移給律師事務所，這一點是沒有發生任何變化。

為明確律師事務所出具的法律意見書的范圍，基金業協會在《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》中同時公布了《私募基金管理人登記法律意見書指引》。律師事務所需要根據該指引，在充分盡職調查的基礎上，要求法律意見書對申請機構的登記申請材料、工商登記情況、專業化經營情況、股權結構、實際控制人、關聯方及分支機構情況、運營基本設施和條件、風險管理制度和內部控制制度、外包情況、合法合規情況、高管人員資質情況等逐項發表結論性意見，并對私募基金管理人登記申請是否符合中國基金業協會的相關要求發表整體結論性意見。但該指引對于律師審慎要求的主觀標準較高，缺乏客觀標準，大大增加了律師發表法律意見的困難，也增加了律師發表法律意見的風險。例如，該指引第（三）項要求就申請機構是否符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》第22條專業化經營原則，說明申請機構主營業務是否為私募基金管理業務；申請機構的工商經營范圍或實際經營業務中，是否兼營可能與私募投資基金業務存在沖突的業務、是否兼營與“投資管理”的買方業務存在沖突的業務、是否兼營其他非金融業務?！敝鳡I業務如何認定？是否可能存在業務沖突？這些問題在某種程度上已經超出了律師職業能力的判斷范圍。如果律師就此發表法律意見，需要大量的時間進行審慎調查和審慎研究。

該指引第（四）項要求請說明穿透后其境外股東是否符合現行法律法規的要求和中國基金業協會的規定。目前，關于外資資產管理公司的法律法規不健全，外資的監管很多是遵循監管機構的窗口指導意見。因此，律師就此發表是否符合法律規定的意見易與監管機構的窗口指導意見發生沖突。

在律師對基金業協會規定管理人登記需提交法律意見書歡欣鼓舞之際，關于律師出具法律意見書的報價也“百花齊放”，從數千元、數萬元到十幾萬元不等，甚至有機構利用互聯網思維組織了“私募基金公司法律意見書砍價團”。雖然當前律師服務費的收取已經基本實現由市場調節，部分律師低價收費不違反相關規定，但我們認為低價競爭可能帶來如下問題：

（1） 對私募基金管理公司而言，低價收費可能導致律師事務所無法充分進行盡職調查并按照《私募基金管理人登記法律意見書指引》中要求的內容逐條發表法律意見，最終導致基金業協會未核準私募基金管理人的登記及變更；

（2）《私募基金管理人登記法律意見書指引》第一條的規定，經辦執業律師及律師事務所應當勤勉盡責，根據相關法律法規、《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》、《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》及中國基金業協會的相關規定，在盡職調查的基礎上對本指引規定的內容發表明確的法律意見。

《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》第三十一條規定，律師、律師事務所從事證券法律業務有下列情形之一的，中國證監會及其派出機構可以采取責令改正、監管談話、出具警示函等措施：（一）未按照本辦法第十二條的規定勤勉盡責，對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證??第三十九條規定，律師事務所從事證券法律業務，有本辦法第三十一條第（一）項至第（八）項規定情形之一的，由中國證監會依照《證券法》第二百二十六條第三款的規定實施處罰。

《證券法》第二百二十六條第三款規定，證券登記結算機構、證券服務機構違反本法規定或者依法制定的業務規則的，由證券監督管理機構責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的，處以十萬元以上三十萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令關閉或者撤銷證券服務業務許可。

根據上述法律法規，若律師未勤勉盡責，將面臨被基金業協會通報、監管部門談話、責令改正或被處以罰款，情節嚴重的還將被撤銷服務業務許可，同時這也將影響律師及律師事務所的聲譽，可謂得不償失。

因此，我們認為，要求私募基金管理人聘請律師事務所為私募基金管理人登記和重大事項變更出具法律意見書雖然為律師行業開辟了一項新的業務，但是這也要求律師在對私募基金管理人充分展開盡職調查的基礎上出具法律意見書。若并不展開充分的盡職調查或無視盡職調查結果而只是在法律意見書上蓋一個“蘿卜章”，最終將損害客戶以及律師事務所雙方的利益。