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從監管視野觀察當前互聯網金融 面臨的法治環境及法律風險防范

2018年第03期    作者:文│劉明昊    閱讀 12,205 次

第一節  互聯網金融總體監管格局

一、監管主體及領域

根據我國現階段金融監管的總體格局安排，各類互聯網金融活動由“一行三會”分工合作，進行分類監管。

其中，網絡借貸、互聯網信托、互聯網消費金融主要由銀監會監管。目前備受社會關注的網絡借貸 P2P 平臺主要實行中央與地方協同監管。其中，地方金融辦主要負責機構監管，包括平臺備案審批；地方銀監局主要負責行為監管，規范平臺備案后的經營活動；互聯網支付主要由中國人民銀行監管。從2018年6月30日起，各銀行和支付機構受理的涉及銀行賬戶網絡支付業務將全部通過網聯平臺處理，并接受中國人民銀行的監管；股權眾籌、互聯網基金銷售主要由證監會監管。根據證監會等十部委聯合發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》要求，股權眾籌融資必須通過符合資質要求的中介機構平臺進行，互聯網基金銷售也要區分不同主體實現分類監管；互聯網保險主要由保監會監管。2017年2月，保監會發布《保險業進一步參與社會治安綜合治理工作的指導意見》，要求做好反保險欺詐、打擊非法集資、保險糾紛多元化解等任務，維護保險市場穩定運行和保險消費者合法權益。

二、監管依據的主要法律法規

由于互聯網金融業務活動快速迅猛，在不斷完善成文法體系予以規制的同時，為了及時管控風險，目前在互金領域發揮重要監管作用的是各類“辦法”、“意見”和“指引”。其中最主要的包括：

1.網絡借貸領域。2016年8月，銀監會等四部委發布 《網絡借貸信息中介機構業務管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），劃出了13條監管紅線，提出了平臺備案的基本原則，堪稱P2P行業首部“基本法”；

2.互聯網支付領域。2017年8月，央行印發《關于將非銀行支付機構網絡支付業務由直連模式遷移至網聯平臺處理的通知》，明確了第三方支付的監管主基調，也就是切斷第三方支付與銀行直聯模式，推動其回歸支付本業；

3.數字貨幣領域。2017年9月，央行聯合中央網信辦、工業和信息化部、工商總局、銀監會、證監會以及保監會發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，全面叫停了比特幣相關業務的開展。

三、監管的總體原則

1.穿透式監管和線上線下一體化監管

隨著互聯網、大數據等技術的急速發展，金融活動呈現日趨復雜的趨勢，負外部性凸顯，突出表現在當一種互聯網金融產品經過多個通道或多次嵌套時，如何判斷其行為類型?如何才能對其實施有效的監管?

2016年，央行在牽頭相關部門開展互聯網金融專項整治中明確提出了穿透式監管的原則，為解決上述問題提供了監管思路。具體來說，就是要按照“實質重于形式”的原則，透過金融產品的表面形態，厘清金融業務的實質，將資金來源、中間環節與最終投向（亦即底層資產）穿透連接起來，避免監管手段與監管對象之間的錯配，實現真正的對癥下藥。

另一項重要的監管原則，即線上線下一體化監管，主要針對 P2P 平臺既有線上經營也有線下信用審核、抵質押管理活動的特點，對金融機構的業務實施全流程監管。目前，一些平臺利用分部門分段式監管的漏洞，將一個完整的業務流程拆分若干段，企圖讓不同的監管部門在不同的監管時間、空間暫時無法發現明顯的違規，化整為零從而規避監管。一體化監管的推行，將重點對此類行為實施規范和打擊。

2.非法金融活動的監管定義

我國刑法對于非法金融活動已經有了專門的規定，最常見的罪名包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等，但是成文法體系在規制互聯網金融這一迅猛發展領域的違法犯罪活動中常有捉襟見肘的感覺，幾條相對固定的法條，很多時候不能全面及時地覆蓋所有的金融犯罪類型，也有的時候打擊面過寬，扼殺了一些可能游走在違法與創新邊緣的新生業態。

在這種情況下，相關監管部門在長期的監管實務工作中，逐步形成了更加貼近實際、靈活實用的監管口徑，在快速識別、應對和處置各類金融違法犯罪活動中發揮了重要作用。對于非法金融活動的監管定義通常具有以下三個特征：

（一）未經許可

這里的“許可”主要是指未經“一行三會”等金融監管機構的批準，非法從事銀行類、證券類、保險類業務活動，具體包括未經許可進行吸收公眾存款、證券投資基金募集與管理、保險代理與經紀等。特別值得注意的是“兜底條款”，即“一行三會”依法認定的其他非法銀行類、證券類、保險類業務活動。

從上述規定可以看出，各類金融創新活動如果沒有事先得到相關監管部門的書面許可，那么在某種程度上從一開始就蒙上了違法的陰影，一旦這些業務活動使得社會公眾的投資出現大面積虧損的結果，那么主導這些金融創新活動的平臺和個人往往因為“未經許可”這一重要理由難逃法律的制裁，這方面的案例和慘痛教訓不勝枚舉。

（二）財產權益

最常見的非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪大都以高額利息為誘餌直接吸納資金，但是，隨著金融活動的日益復雜，也有許多“創新”業務和產品披上了令人迷惑的外衣，比如，不具有商品銷售、提供服務的真實內容或者不以商品銷售、提供服務為主要目的，以代種（養）殖、聯合種（養）殖等方式非法吸收資金等，包括已經被叫停的的ICO（Initial CoinOfferings，首次代幣發行）。

目前的法律體系傾向于通過菜單的方式，羅列出具體的交易類型，試圖以此為相關案件審理提供明確的裁判依據，這在增加了可操作性的同時，顯然降低了適應性，不能及時應對千變萬化的現實發展。有時，菜單反而成為了非法集資者開始違法活動前的必修課程，刻意予以規避并不斷創設出新的變異形態，從而使得監管打擊難度進一步加大。

道高一尺魔高一丈。無論業務類型和產品形態如何變化，只要其最終涉及并影響到投資人的財產權益，出于維護經濟秩序和社會穩定的需要，就一定會被納入監管的視線。

（三）公開募集

關于如何正確認定刑法意義上非法集資的社會性和公開性的學術研討文章汗牛充棟，主要爭議聚焦于一些比較隱蔽或者看似特定的募集資金的方式是否構成公開募集？比如，在某非法吸收公眾存款案件的法庭審理過程中，控辯雙方圍繞被告人推銷類私募產品的行為是否構成公開募集發生了激烈的辯論。辯方的主要觀點是：被告人的資金募集行為局限于在原銀行工作時積累的老客戶資源，基本屬于特定對象范圍，且從未印發廣告、電話推銷等公開宣傳營銷。但是控方對此予以否定，認為被告采用“口口相傳”的方式募集資金，默許甚至鼓勵老客戶拉新客戶購買所謂理財產品，在資金來源上具備“人人可買，來者不拒”的特點，應當屬于公開募集性質。

公開募集不同于一般的民間借貸，在社會公眾金融風險意識和防范能力尚顯薄弱的今天，極易對普通民眾尤其是老年群體的財產造成嚴重甚至是毀滅性的影響，進而引發社會不安甚至是動蕩。正因為此，金融監管部門對于金融產品的公開募集的設置了嚴格的準入門檻和管制措施，越線者極易涉嫌非法吸收公眾存款等罪名而受到懲處。

綜上所述，盡管現在對于互聯網金融平臺構成犯罪與否仍處于“是”與“非”的抉擇當中，但爭議點不外乎在于一部分企業的“打太極”行為，以一些貌似合理的手段規避犯罪所需的構成要件，但無監管以及缺乏監管、無法制以及缺乏法制不會是當今法治社會的常態，一旦出臺相關法律法規加以管制，所有似是而非的行為將無所遁形。互聯網金融作為民間金融的拓先者，其創新模式多樣，但無論如何，創新都要規避相關的法律風險，尤其是刑事法律風險，這是一條不容逾越的底線。

 

第二節  網絡借貸信息中介機構的監管要點

目前監管部門對于P2P平臺在金融體系中的定位可以概括為4個詞：信息中介、普惠金融、線上經營、合理定價。其中最核心的是“信息中介”。

一、信息中介

如何準確理解“信息中介”的定位，我們可以回溯一下P2P這個詞匯本身的產生淵源。

P2P是peer to peer的縮寫，最早出現于計算機專業領域，學術界稱為“對等計算”，具體是指網絡的參與者共享他們所擁有的一部分硬件資源（處理能力、存儲能力、打印機等），這些共享資源能被其他對等節點(Peer)直接訪問而無須經過中間實體。

可以看到，計算機領域中“無須經過中間實體”這一概念在金融活動中同樣具有重要的意義。目前我們所說的網絡借貸信息中介機構，就是指為個體與個體之間通過互聯網直接借貸資金提供中介服務的平臺。在這里， “無須經過中間實體”體現為脫離了銀行這一傳統的借貸渠道，轉為由非金融機構發揮融通資金的作用。

由此可見，P2P平臺在誕生之初就打上了深深的“信息中介”的烙印，無論其在之后的發展過程中如何創新變化，都不應該脫離這一最初的定位。目前發生“跑路”、“爆雷”的那些平臺，其存在的超級放貸人、資金池等問題只是具體的表現形式，其根源都在于脫離了“信息中介”的定位。

二、普惠金融

普惠金融在P2P 監管中的具體體現就是“小額、分散”。

《暫行辦法》明確：同一自然人、法人或其他組織在同一平臺的借款余額上限分別不超過人民幣20萬元和100萬元，在不同平臺的借款總額分別不超過100萬和500萬元。這條規定會對那些“大單”較多，比如涉及房地產項目融資的P2P平臺造成影響，而有些所謂“大單”本來就是被銀行踢出來的容易壞賬的項目。

三、線上經營

監管部門不允許P2P開展線下業務，主要是希望將P2P與銀行的線下理財業務以及一些財富管理公司等劃清界限。

在《暫行辦法》出臺之前，大量的P2P 平臺采用線上線下相結合的模式，開設類似“財富管理”“理財中心”的實體門店，廣泛吸引投資人，特別是社區中的老年人群在實體門店購買理財產品，誘發了大量的社會穩定問題。

四、合理定價

目前在《暫行辦法》中并沒有關于平臺收費標準的直接規定，所以，所謂“合理定價”在目前主要是指平臺收費的方式和規則。

《暫行辦法》第二十條規定：借款人支付的本金和利息應當歸出借人所有。網絡借貸信息中介機構應當與出借人、借款人另行約定費用標準和支付方式。這一條規定直指目前大量存在的“砍頭息”、“以費代息”等平臺收費亂象。通過規范收費規則，就有可能使得P2P平臺未來能像房產中介一樣做到費用合理、收費規范。

 

第三節  監管政策的歷史回顧與展望

回溯新中國成立以來政府對民間金融法律規制的政策演變過程，我們會發現其中蘊含著一條“一張一弛”的變化曲線，相關政策的寬嚴轉化時間間隔在 10—15 年左右。我認為，這條變化曲線正是反映了民間個人與企業源源不斷的資金渴求與嚴格的金融管制之間的矛盾博弈，而且將在相當長一段時間內始終處于交替螺旋行進的過程中。

溫故是為了知新。

展望未來，隨著互聯網科技的迅猛發展，金融和互聯網深度融合的趨勢將會愈加明顯。金融風險和技術風險的疊加效應，將會使互聯網金融風險的波及面、擴散速度和外溢效應等較傳統金融大幅提升，監管的難度也會正比提高。對此，為了穩控國家金融秩序，保護廣大人民群眾財產安全，政府一定會迎難而上，積極完善監管頂層設計，細化監管措施，推動互聯網金融走向規范化、法治化和陽光化。同時，許多希望合規經營長遠發展的互金企業原先面臨的“無法可依”、“無所適從”甚至“無路可走”的尷尬局面也將大為改善。

比如，現在已經有聲音提出要適應金融創新需要，引入“沙盒監管（Regulatory Sandbox）”新模式。英國金融行為監管局于2015年3月率先提出：“沙盒”是一個“安全空間”，在這個安全空間內，金融科技企業可以測試其創新的金融產品以及商業模式，同時必須要向監管部門承諾：如果產品出現了侵犯金融消費者利益的情況，企業將會進行賠償。金融機構可以借助這一機制與監管者進行良性的溝通和互動。為什么要有這樣的機制？因為當前互聯網金融的創新發展對于監管的挑戰已經迫在眉睫，沙盒監管的政策導向很明顯，就是為了在鼓勵創新的同時最大限度地防止廣大投資人的財產安全受到損害。

金融創新與金融監管永遠是一對矛與盾，在你進我退之間交替前行，在反復較量中各自提高。只要守住法治化的底線，那么，在互聯網金融發展的前路上，就不會僅僅只有荊棘與陷阱，而一定會有更美好的詩與遠方！

 

劉明昊

北京尚公（上海）律師事務所黨支部書記、合伙人。

業務方向：互聯網金融。