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論國資國企改革風云中的律師業務

以上海新一輪國資國企改革為視角

2014年第11期    作者:洪 亮 潘 盈    閱讀 6,623 次

         自黨的十一屆三中全會以來，國企改革已然三十余年。黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》拉開了新一輪國資國企改革的大幕。之后，上海市政府正式出臺了《關于進一步深化上海國資促進企業發展的意見》，打響了新一輪國資國企改革的“第一槍”。回首三十年的國企改革的進程，律師在其中的作用從無到有，從小到大。而這一輪的國資國企改革無疑給律師業務帶來了機遇與挑戰。在這場改革中律師能夠做什么，如何參與其中，便是本文需要探討的話題。

         一、引言

         黨的十八屆三中全會拉開了國企改革與國資監管制度創新的大幕。從中央到地方，從監管到實踐，都開啟了新一輪改革創新的大閥。這場改革結果如何，終會何去何從我們不得而知。但不可否認，此次這場新一輪的國資國企改革無疑賦予了律師新的使命與挑戰。

　　

　　二、國資國企改革簡史

        （一）國資國企改革三十年

　　回溯黨的十一屆三中全會以來的經濟運行軌跡，改革開放已然三十余年，而國資國企改革無疑是改革浪潮中的中流砥柱，也是改革中最難攻堅的問題。

　　1978年十一屆三中全會到1992年南方談話，是我國國企改革的初步探索階段。國營企業普遍實行擴大經營自主權的改革，隨后沿著所有權和經營權分離的原則逐步推進政企分開，使企業成為獨立經營、自負盈虧的商品生產者和經營者。在此期間，承包經營責任制被大多數企業所認同，也有少部分企業開了股份制改革的先河。

　　1992年南方談話到2002年黨的十六大召開，是國企改革的制度創新階段。這一階段是中國經濟從計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程，在此期間逐步明確建立現代企業制度的目標。在這改革思想的指引下，國有企業加快了公司制的改革，并于1994年出臺了《中華人民共和國公司法》。

　　2002年十六大后，國企改革開始了縱深推進。現代企業制度建設的繼續深化、國有資產管理方式的變化和資本市場的改革，是該階段的主旋律。2008年后，國企改革逐步放緩，最終停滯，積累了大量的問題，如今要重啟改革。

　　（二）新一輪國資國企改革揭幕

　　黨的十八屆三中全會規劃了新一輪的國資國企改革藍圖，該會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》從深化國有企業改革和完善國有資產管理體制兩大方面來貫徹落實國資國企改革，該意見主要內容包括：積極發展混合所有制經濟，推動國有企業完善公司治理結構，健全現代企業制度，完善國有資產監管體制，優化國有經濟的布局和結構，加強和改進黨對國有企業的領導，為國有企業改革發展創造一個良好的外部環境。

　　黨的十八屆三中全會以后，國務院國資委專門成立了全面深化改革領導小組，截至筆者寫稿時國資委已召開了9次全體會議和5次專題會議，對深化國有企業改革、完善國有資產管理體制等重大問題進行研究，審議的改革文件包括《關于深化國有企業改革的指導意見（建議稿）》、《關于完善國有資產管理體制的總體方案（建議稿）》等。國資委于2014年7月15日對外公布了《關于啟動四項改革試點工作的建議》，該文件為國資委首次對外公布的文件，主要內容在所監管的中央企業中開展四項改革試點：一是中央企業改組國有資本投資公司試點；二是中央企業發展混合所有制經濟試點；三是中央企業董事會行使高級管理人員選聘、業績考核和薪酬管理職權試點；四是向中央企業派駐紀檢組試點。

　　相較于國家政策制定的緩步穩行，地方國資的動作要顯得積極得多。以上海為例，作為擁有我國最大體量地方國資的上海市，打響了新一輪國資國企改革的“第一槍”。2013年12月17日，上海市政府正式出臺《關于進一步深化上海國資促進企業發展的意見》（“上海國資改革20條”），從國資管理、國資布局、國有企業層面分別確立了目標，改革方案涉及國企分類監管、國資流動平臺搭建、股權激勵擴容等20條細則。之后，于2014年6月13日，上海市委審議并原則通過《關于推進本市國有企業積極發展混合所有制經濟的若干意見（試行）》，提出三到五年完成國有企業公司制改革的目標。

　　

　　三、律師在傳統國企改革中的角色

　　（一）前期律師缺位

　　從國企改革的前二十幾年的歷程來看，法律人包括律師在其中的作用，顯得微不足道。國企改革伴隨著經濟體制改革是以政策為主導，立法是滯后的。在操作層面上，也完全是行政模式，是在政治性口號的指引下分步推進的。由于立法滯后，行政主導，律師參與改革的空間相對窄小，甚至說沒法起作用。

　　（二）后期參與國企改制與公司治理

　　但是隨著后期改革的推動與深入，國企改革逐漸進入到法治的軌道上來，律師也開始漸漸活躍在國資國企改革的舞臺上。國資委先后出臺《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（“3號令”）、《關于進一步規范國有企業改制工作的實施意見》（“60號文”）等文件，將法律意見書作為企業改制、企業國有產權轉讓的必備文件，這是律師在參與國企改革的重要契機。

　　在2004年，近500名上海律師組成了“國企改制上海律師法律服務團”，這是當時上海市國資委、市律師協會為上海國企新一輪改革采取的重大舉措。2007年，中華全國律師協會印發了《律師承辦國有企業改制與相關公司治理業務操作指引》。而上海市律師協會又分別于2004年、2010年印發了《上海市國有企業改制律師業務指引》與《律師辦理國有企業改制法律業務操作指引》。

　　由此可見，當時律師參與國企改革主要是圍繞國有企業改制與公司治理，這也是與當時整個國企改革的重點相一致。

　　

　　四、國資國企改革新機遇

　　律師作為在國資國企改革中其中一個參與者，其在從中發揮的作用與地位，取決于改革推進的內容與方向。目前時代賦予國資國企改革新的篇章，也是賦予律師新的使命。律師可以通過參與政策制定，或為國企直接提供服務，抑或是間接通過金融或民企服務參與到國資國企改革中。

　　具體律師在此輪國資國企改革中所能參與的業務領域，我們可以從中央、地方印發的有關國資國企改革文件中看出端倪。以上海市來看，截至目前有關機構就國資國企改革發布了幾大重要文件：《關于進一步深化上海國資促進企業發展的意見》（“上海國資改革20條”）、《關于推進本市國有企業積極發展混合所有制經濟的若干意見（試行）》、《上海市國資委管好資本、服務企業履職清單（試行）》，這意味著律師可以在以下幾大領域拓展業務。

　　（一）金融法律服務

　　目前，我國80%以上的國有企業都實現了公司制股份制改革。下一步，應該繼續通過核心資產上市和整體上市、引入集體資本和非公有制資本、員工持股三種形式，推進混合所有制改革。不少人士認為，國資國企改革發揮作用的幾類資本包括國有資本、境外資本、民營產業資本、一般PE資本、大型PE資本。其中大型PE資本作為專業化的社會資本，優勢更加明顯，將成為此次市場化配置資源的專業推手。

　　在改革推進的過程中，資本市場平臺將作為國企新一輪并購重組改革的對接，從中對金融支持的需求越來越多。上海市國資委先后成立了國際集團、國盛等資產公司，目的就是為了加速上海國有資產證券化和結構優化，滿足重大產業項目建設需求。其中上海國際集團現階段的發展定位是戰略控制型的以金融投資為主業的綜合投資集團，其發展目標是成為以金融產業為核心，涵蓋銀行、信托、證券、基金、保險、資產管理、金融服務等多個金融領域，逐步實現金融綜合經營的控股集團。

　　由此可見，改革過程中的金融法律服務的需求是非常巨大的。這里既包括已經是傳統業務的整體上市、股票發行，也包括債券、信托、資管、資產證券化等金融產品的設計、金融工具的運用等方面的法律需求。結合上海近年來提出的建設國際金融中心的要求，對于律師來說，是非常有利的業務信號。

　　（二）公司治理法律服務

　　規范設置法人治理結構是此次國資國企改革中提出的又一個議題。在這個議題下，將通過區分競爭類企業、功能類企業、公共服務類企業不同特點規范企業的治理結構和管理團隊建設。上海國資改革20條從宏觀上部署了企業的總治理結構，但在具體落實過程中還是需要在公司法律框架下進行制度設計。比如建立有效的董事會表決機制，采用股權激勵、股票期權、分紅激勵、績效激勵等方式優化公司治理結構。

　　從另一角度來看，將有大批的企業被列為競爭性企業，這些企業被要求完全參與市場化競爭中，其內在要求就是需要這些企業有更嚴格的內部風險控制和合規審核的要求，這也提供了為國有企業進行風險控制和合規服務的契機。

　　（三）涉外法律服務

　　上海國資改革20條提出支持有條件的企業開展境外投資和跨國經營。并提出形成2-3家符合國際規則、有效運營的資本管理公司；5-8家全球布局、跨國經營，具有國際競爭力和品牌影響力的跨國集團；8-10家全國布局、海外發展、整體實力領先的企業集團的要求。

　　在“走出去”戰略的指導下，國有企業會在產品、資本、經營能力這個層面上走出去進入國際市場，這給涉外法律服務提供了巨大的市場。在產品走出去的過程中可能涉及反侵銷、反補貼等國際經濟法律的問題。在資本走出去的層面上，會涉及在海外市場進行資本運作的法律問題，比如可能會通過投資公司參股或者成立基金在海外進行投資。

　　（四）國有資產流轉法律服務

　　2013年年底，國資委辦公廳發布的《關于中央企業資產轉讓進場交易有關事項的通知》規定中央企業及其各級控股企業一定金額以上的資產對外轉讓，應當遵循公開、公平、公正的原則，在依法設立的企業國有產權交易機構公開進行。2014年5月，國資委公布了從事央企資產轉讓交易業務的交易機構的名單，上海聯合產權交易所是產權交易機構之一。

　　雖然此前國務院國資委其實早已明確，中央企業國有產權轉讓應該實施進場交易。但國資委再次強調央企資產交易的進場，或是釋放出的新一輪國資國企改革中大量物權交易的信號，希望通過提前規范預防改革中可能發生的國有資產流失。目前各方面的關注都圍繞在股權交易這塊，但不容忽視在物權交易這塊也可能成為法律服務重要的市場。

　　

　　五、新一輪國資國企改革所帶來的挑戰

　　此次新一輪國資國企改革在給律師業務提供機遇的同時，也不容忽略的是在這塊法律市場中所可能面臨的挑戰。

　　（一）法律配套亟待完善與統一

　　從歷史角度來看，涉及國有企業改制的法規、規章近百余部，各地、各職能部門也分別出臺了有關文件、規定。由于制定政策的歷史環境的不同，各項法規、規章及文件不統一，呈現出不同的特點，甚至出現矛盾，使得實務中難以操作。

　　近一點來看，對于新一輪國資國企改革雖然已經確定了混合所有制的機制。但國家、地方層面更多的配套政策還沒有出臺，缺乏操作規則。或許，此次改革會是又一次摸著石頭過河的過程。

　　（二）改革中歷史遺留問題的障礙

　　一直被人詬病的國企內部積壓了許多問題，在改革過程中這些問題會可能逐漸顯露，也可能一起爆發。同時國企也涉及諸多利益主體，需要這些主體的訴求在某個點上達成一致的時候，才能形成可行的改革政策。在改革過程中如何面對這些積累已久的矛盾，如何調和各方利益也是一大挑戰之一。

　　（三）律師的職能未能有效發揮

　　從之前國企改革的歷史來看，實際上律師在改革過程中并未發揮其應有的作用。這一定程度上是由于國企領導的法治思維有待增強，對律師的作用認識不夠。不能意識到要在經營管理的高端決策中通過現代企業的法律治理結構進行安排與設計。盡管近年來，企業的法律意識在逐步提高，新一輪的國資國企改革也被強調應在法律框架下進行推進，但我們仍不能在企業已經轉變觀點愿意依法行事上太過樂觀。

　　（四）提供法律服務的復雜性

　　在新一輪改革過程中會出現不少交易形式的創新、交易的多方整合，這些新穎、復雜的交易又會涉及金融、財務、經濟、管理各方的專業知識，而又沒有前車之鑒可以借鑒，這對律師的要求也更高。

　　（五）新的問題有待探討

　　國資國企改革是為了解決當下國有企業內部問題的必然措施，但不可避免，改革過程中會出現新的問題有待探討。比如，如何對待資本的短期逐利與企業的長遠發展；比如，對已經混合且國有股比不再控股的企業，國資的股權怎么參與混合體企業的管理，如何保障國有股東的權利的問題。這些改革中的新問題，也許能在改革過程中事先預見，也許要在后期才逐步顯現。作為參與制度設計的一分子，如何使設計的制度能在后期的運行中順利運行，減少或者避免后遺癥，也是律師工作的一大難題。

　　

　　六、律師如何應對新一輪國資國企改革

　　面對新一輪國資國企改革的機遇與挑戰，要想在從中分一杯羹，需要律師加強服務意識迎難而上。在傳統國企改制中已有經驗的律師，要善于總結經驗，也要利用原有資源擴展業務。對于在其他領域已有一定經驗的律師，可以考慮利用其原有的領域優勢參與到國企改革中來。比如外商投資領域的律師，可以通過外資并購進入國有企業的改革中來。而對于一些新律師可以積極拓展律師業務中的“藍海”。比如在資本市場平臺嶄露頭角的并購基金，正在試圖尋求國企股權結構改革的新路徑，這些新興的金融產品就需要更加專業的律師服務。不管怎樣，在這場國資國企改革的風云中，律師可謂任重而道遠。●