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美國為何能逮捕香港官員？ 長臂管轄：企業家“一帶一路”經營活動中的頭懸利劍

2018年第03期    作者:文│馬靖云    閱讀 13,823 次

近來，一則法治新聞在法律人的朋友圈中引發熱議：香港民政事務局前局長何志平涉嫌代表內地一家能源公司向非洲國家行賄，被美國司法部實施“長臂管轄”原則逮捕，且出庭后被聯邦法庭拒絕保釋將繼續關押。

這則法治新聞將對中國企業家產生怎樣的影響呢？法律人所解讀到的那些和“一帶一路”、營商環境息息相關的信號，作為企業家的你，感知到了嗎？

 

“長臂管轄”：臂有多長，因何而管？

相信何志平案會讓很多人一頭霧水，再回頭仔細讀一下這則新聞，“香港”前公職人員，代表“內地”企業，向“非洲”國家行賄，跟美國有一毛錢關系么？美國憑什么管？更有人質疑這是否是美國霸權主義再次抬頭。

“是否霸權主義？”這種國際法領域的問題不在本文討論之列，我們先說一下這個“長臂管轄”到底是什么。美國為什么可以管轄外國人呢？

根據美國《海外反腐敗法》（FCPA），行為人是否具有美國國籍不問，只要滿足了“最小聯系”標準，即哪怕僅僅是通過美國的電話、郵件或者銀行轉賬，只要和美國有聯系，美國就具有管轄權。

“長臂管轄權”原本是美國境內各州之間民事管轄的原則，而在反腐敗法上“山姆大叔”的手更是直接伸到了域外，因此也被稱為“長臂管轄”。美國的長臂執法行動近年來越來越頻繁地與中國發生聯系。

據相關統計，截至2016年已經有62起案件涉及中國；而2016年至今，美國54% 證監會案例和36% 司法部案例都與中國有或多或少的關聯，這個不斷增長的數字應該引起廣大中國企業家的警惕。

“一帶一路”的境內政策

東風，是否能夠把握？

一方面，應該說伴隨著“一帶一路”戰略的開展推進，國內的營商環境也在不斷優化中。

習近平總書記在講話中多次提出改善營商環境和創新環境，提升國際競爭力，最高人民法院接連發布《關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》等文件，而就在3月5日召開的全國人大會議上，李克強總理在政府工作報告中也再次強調了營商環境持續改善的重要意義。

這些無異都是和煦的政策春風，然而欣欣向榮不意味著無序地野蠻生長。

企業家必須看到，營商環境優化蘊含的題中應有之義是對于合法、守法經營企業、合法企業財產的保護，而其另一面也意味著對于違法企業、違法經營行為不遺余力地打擊和治理。

肆意實施違法行為的后果不僅可能喪失對企業的控制、喪失人身自由，甚至可能給企業本身帶來滅頂之災，這是任何一個企業家都無法承受之重。

“一帶一路”的域外法律

風險，是否能夠規避？

另一方面，隨著越來越多的企業積極響應和參與“一帶一路”建設，“走出去”的企業日益增加，而伴隨而來的風險遠不止沿線國家復雜多元的經貿、政治、安全狀況那么簡單，更重要的是這些國家在國家安全、反壟斷、環保、勞動用工、稅務等方面迥異的法律規定。

因此，法律風險特別是刑事風險是中國企業和金融機構參與“一帶一路”建設應當首要關注的問題，何志平此次被捕，就是給中國企業家敲響的一記警鐘。

在很多國家，犯罪和行政違法行為并沒有明確的區分和界限，所以違反行政管理規定甚至民事法律，都可能會直接導致構成刑事犯罪并予以處罰的后果，這是中國企業在走出去的過程中應該予以深度注意的，因為這些法律風險導致的后果對一個企業或者企業高管很可能是致命的：

首先，國外對企業犯罪行為的處罰力度一般要遠遠大于我國國內。例如美國僅反海外賄賂“罰款”年均就超過10億美元，而我國對于行賄罪的處罰一般來說是低于受賄罪的。

其次，國外對企業違法行為的處理往往要追責到企業高管個人，稍有不慎辛苦經營的巨額財富一朝付之東流，自己落得鋃鐺入獄的下場，同時又因為“外國人”這樣一個身份在保釋等方面也困難重重。

最后，涉及刑事風險的解決辦法，往往是通過一定外交途徑予以斡旋，有極大的不確定性。

中國企業“走出去”過程中可能遇到的四大風險類型主要包括：

1.因企業經營行為本身違法而受處罰，比如違反當地稅法、勞動法、海關法、知識產權法乃至移民和簽證規定的相關風險。

2.因企業員工或交易對象違規行為導致企業承擔的衍生刑事風險。比如在境內較為少見而在海外受到指控最多的一類風險：偽造文件類犯罪。往往是企業員工為了經營業績，偽造簽名或偽造法律文書，但如果構成犯罪，也可能會讓企業因此承擔民事賠償責任或被判處刑事賠償令，令企業付出高昂的代價。

3.某些行為在中國雖也被認定為犯罪行為，但其量刑標準、處罰幅度與境外法律差別較大，中國在境外企業應予以特別注意規避。比如知名藥企輝瑞在中美均有違規推銷的行為，在中國的處罰是沒收違法所得約296萬元，并處罰款10萬元；而在美國輝瑞被定性為醫療詐騙，并不得不支付23億美元的巨款來換取司法部撤銷指控。

4.企業正常經營行為，因為第三國法律的特殊規定而產生意外聯結點導致的法律風險。比如美國前總統奧巴馬曾宣布兩項繼續制裁伊朗的措施，而中國昆侖銀行僅僅因與伊朗有業務來往直接被列入制裁名單，并對其公司財產做出一定的限制和處理。

對于上述任何一種風險，照搬照抄在國內的運營經驗絕不足以應付。

也許有讀者會說，強大的祖國是我們海外企業最堅強的后盾。沒錯！然而正如中國外交部發言人陸慷所強調的：“中國一向要求中國企業在國外要合法經營，遵守國際法和當地法規。”

中國“一帶一路”的建設有重大戰略意義，必須以法治為后盾，而不是經濟單兵突進的單一過程，在對外經濟交往中提高我國司法的國際公信力，增強法治互信，這才是一個大國的責任和擔當。

而作為有志“走出去”的中國企業，面對日益規范的國內環境和復雜的境外因素，則必須要響應國家法治號召，在意識上首先要把“安全”放在“利潤”之前。

這絕不是危言聳聽。對比李克強總理《政府工作報告》和最高人民法院周強院長《最高人民法院工作報告》的數據顯示，可以得出一個怵目驚心的結論，就是陷入法律糾紛的資產幾乎占全國經濟總量的6%，而法院受理案件增長率幾乎是GDP增長率的3-4倍，更不要說資產因涉訴而無法正常使用、交易將會給企業帶來多大的商機損失。

不難想象，境外涉訴所產生的成本和機會損失較之境內涉訴更可能是幾何級數的增長。

現實給企業提供了更多的發展機遇，同時也對企業提出了更立體、更深刻、更全面的要求。

無論作為領航掌舵的企業家抑或為企業保駕護航的法律顧問，都必須充分了解、研究并尊重當地法律制度，牢固樹立規則意識和依法合規經營理念，建立健全海外業務法律風險管理制度和管理體系，塑造中國企業守法誠信的形象，才能夠使企業在“一帶一路”的建設中獲得更多機遇、實現更高質量的發展。

馬靖云

上海市海華永泰律師事務所黨總支書記、合伙人。

業務方向：刑事辯護、商業犯罪、企業刑事風險防控。