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《中美經貿協議》對我國商業秘密立法的影響
2022年第05期 作者:文│曾麗 閱讀 2,745 次
2020年1月15日，中美雙方簽署《中華人民共和國政府與美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下簡稱《中美經貿協議》），對知識產權、技術轉讓等問題達成共識，其中第一章第一節要求中方應加強對商業秘密的保護。早在中美貿易磋商階段，我國就于2019年4月23日對《反不正當競爭法》《行政許可法》進行了修改，呼應中美貿易談判內容。《中美經貿協議》簽訂后，我國最高人民法院于2020年4月15日發布了《關于全面加強知識產權司法保護的意見》，強調全面加強知識產權司法保護是遵守國際規則、履行國際承諾商務的客觀需要，并著重要求加強商業秘密保護。對此，本文將從立法的角度分析《中美經貿協議》相關條款對中國商業秘密保護產生的影響。
一、商業秘密的保護范圍
《中美經貿協議》強調保密商務信息與商業秘密并列保護，并對保密商務信息進行了明確規定。早在中美貿易磋商階段，《反不正當競爭法》（2019修訂）第九條第四款將商業秘密由《反不正當競爭法》（2017修訂）中定義的“技術信息和經營信息”修改為“技術信息、經營信息等商業信息”，擴大了商業秘密的保護范圍。《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第一條通過列舉的方式明確了技術信息及經營信息的范圍，進一步明確商業秘密的保護范圍。今后，經營信息、保密商務信息將是我國商業秘密保護的大趨勢。
二、侵權主體范圍
《中美經貿協議》第1.3條強調“應將侵犯商業秘密的‘經營者’定義為包括所有自然人、組織和法人”。《反不正當競爭法》（2017修訂）將侵犯商業秘密的責任人定義為經營者，對于經營者以外的自然人是否屬于侵犯商業秘密的責任人未作明確規定，實踐中亦存在爭議。對此，《反不正當競爭法》（2019修訂）第九條第二款新增條款規定：“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業秘密。”明確了商業秘密的侵權主體包括所有自然人、法人和非法人組織，與《中美經貿協議》的規定一致。
三、侵權行為
對比《反不正當競爭法》（2017修訂），《反不正當競爭法》（2019修訂）第九條增加“電子侵入”的侵犯手段，強調違反“保密義務”的行為 ，落實了《中美經貿協議》的規定。
四、舉證責任轉移
《中美經貿協議》第1.5條首先要求在商業秘密權利人提供商業秘密遭侵犯的初步證據后，則舉證責任轉移至被告方；其次對初步證據作出規定，權利人負有三項舉證責任：第一，被告方曾有渠道或機會獲取商業秘密；第二，被告方使用的信息與其商業秘密實質相同；第三，商業秘密已被或存在遭被告方披露或使用的風險。
2007年2月1日生效的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規定：“當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。”即商業秘密的權利人負有三項舉證義務：第一，商業秘密符合法定條件；第二，被告的信息與其商業秘密相同或者實質相同；第三，被告采取了不正當手段。該司法解釋對商業秘密權利人規定了較重的舉證義務。
《反不正當競爭法》（2019修訂）第三十二條根據中美貿易磋商結果對舉證責任分配進行了調整，規定商業秘密權利人提供初步證據后，則舉證責任轉移至侵權方，由侵權方舉證其不存在侵犯商業秘密的行為；與《中美經貿協議》保持一致，減輕了商業秘密權利人的舉證責任，降低了權利人維權的困難程度。尤其是2020年新出臺的《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定，在確定侵犯商業秘密的賠償額時，法院還可以根據原告申請，要求被告提供賬簿、資料。
五、行為保全措施
《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》將應采取行為保全措施的情況——“申請人的商業秘密即將被非法披露”修改為“試圖或者已經以不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用”，因為“非法披露”具有更高的緊迫性，為響應《中美經貿協議》中對商業秘密案件采取臨時措施的規定，因而擴大了適用條件。
六、啟動刑事執法的門檻
2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》刪除了“給商業秘密的權利人造成重大損失”“造成特別嚴重后果”的犯罪構成要件，不再以實際損失作為侵犯商業秘密罪的認定要件；同時加重了量刑處罰，刪除了“拘役”刑，最高量刑幅度提升至三年以上十年以下有期徒刑。
七、刑事程序和處罰
《刑法修正案（十一）》新增了對以賄賂、欺詐、電子侵入手段獲取商業秘密的犯罪行為的處罰，呼應了《中美經貿協議》第1.8條的約定；同時新增了對向境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密的處罰，完善了我國的商業秘密刑事立法體系。
八、保護商業秘密和保密商務信息免于政府機構未經授權的披露
《反不正當競爭法》（2017修訂）第十五條、第三十條僅規定了監督檢查部門及其工作人員的保密義務，但未明確違反保密義務會受到何種處分；在審理商業秘密侵權案件的過程中，涉及證據保全、證據交換、委托鑒定等環節時，商業秘密有被“二次泄露”的風險，但也未規定被訴侵權人、案外人等主體的保密義務。在中美貿易磋商階段，我國于2019年4月23日對《行政許可法》進行了修改，明確規定了行政機關及其工作人員、參與專家評審等人員的商業秘密保護義務，并設定了相應的行政處分。此后，《食品生產許可管理辦法》等規章均明文規定了藥品監督管理部門、市場監管總局、海關等行政機關及其工作人員的商業秘密保護義務。《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》明確規定了商業秘密權利人有權申請保密措施，違反保密措施的，將要承擔民事責任甚至刑事責任。《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》進一步加強了對涉密證據的保護，如要求訴訟參與人簽訂保密協議、作出保密承諾，依當事人申請可對接觸證據的人員范圍進行限制。以上規定均回應了《中美經貿協議》第1.9條的約定，有利于降低商業秘密在訴訟階段被“二次泄露”的風險。
在上述中美貿易磋商階段及《中美經貿協議》簽署前后，我國與商業秘密相關的法律和司法解釋的變化，反映了我國全面保護知識產權的趨勢。未來，我國將加大對商業秘密的保護，這既是《中美經貿協議》的要求，也是我國建設創新型國家、健全知識產權審判機制體制的體現。
曾麗
上海漢盛律師事務所合伙人，上海律協互聯網與信息技術業務研究委員會委員
業務方向：知識產權、互聯網與信息技術、企業法律顧問
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