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P2P行業監管方向： 剝下變相集資的“互金”外衣

2016年第03期    作者:蔡正華    閱讀 7,865 次

自2007年第一家P2P網貸——拍拍貸成立后，該行業迅猛發展，2014年至2015年期間更是迅速爆紅，甚至成為很多人在后股災時代的投資首選。但由于缺少明確的法律規范，伴隨著如雨后春筍般誕生的數千個平臺，崩盤和跑路事件也層出不窮。這種悲喜交加的局面，伴隨著E租寶等大型平臺被警方查處達到頂峰。一面是高速發展的行業，一面是不斷惡化的社會評價，網貸行業在中國冰火兩重天的境遇被很多人歸因于缺乏有效的監管。而這一局面在去年下半年被逐步打破，先是2015年7月，互聯網金融行業“基本法”——《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》發布，再有2015年12月28日，《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）發布，P2P網貸行業的監管方向逐漸明晰。

蔡正華

北京大成（上海）律師事務所律師，上海律協刑事業務研究委員會干事

業務方向：刑事辯護、企業法律風險防控和互金領域法律風險管理。

一、《辦法》六大看點

（一）明確P2P網貸平臺定性

《辦法》第二條明確了網貸平臺的定性，“網絡借貸信息中介機構是指依法設立，專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介企業。該類機構以互聯網為主要渠道，為借款人與出借人(即貸款人)實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務?！泵鞔_將P2P網絡信貸平臺定性為在中國境內從事網絡借貸信息中介業務活動的中介機構，而非信用機構，不參與借貸合同之中，僅處于法律上的居間地位。通過明確網絡借貸屬于個體與個體之間的直接借貸的方式，除明確平臺的中介性質，更進一步明確了業界之前流行的債權轉讓等模式的命運——即那些脫離直接借貸的、將債權證券化的模式，可能在日后就不太適合互聯網金融企業去選擇了。

（二）確立P2P網貸平臺獨立于借貸雙方的地位

《辦法》將網貸平臺定性后，花大篇幅規定網貸平臺應當處于一個獨立于借貸雙方的中介地位，原則上不應承擔超越其角色的風險，不涉及借貸雙方的債權債務關系。

《辦法》第三條明確了網貸平臺的責任及部分絕對禁止事項，其中規定“不得提供增信服務，不得設立資金池，不得非法集資，不得損害國家利益和社會公共利益”?！安坏锰峁┰鲂欧铡北闶亲屓缃翊蠖鄶稻W貸平臺實行“去擔?；钡恼T因，將網貸平臺脫離于借貸合同之外。具體來說，現在大多數網貸平臺所設立的“風險儲備金”、“擔保公司擔保”、“合作機構擔?！钡认嚓P增信服務全部都將是不合法的。這項規定也體現了《辦法》對網貸平臺業務的定性，僅為一個信息中介平臺，僅能夠進行風險評估和信息披露，不能做任何影響出借方以增信業務為內容的自我營銷舉措，將不得再有“保本”、“零風險”這種宣傳。這也是為了保護出借人和網貸平臺的一種措施，讓出借人更冷靜對待網貸平臺上的融資項目，也將網貸平臺完全排除出借貸關系之外，不負擔保或連帶責任。

《辦法》第二十條規定了費用分配，再一次排除了網貸平臺參與借款的可能，也讓某些網貸平臺不能再以賺利息差額作為盈利的手段。費用另行約定更表明了網貸平臺的信息中介屬性。

《辦法》第二十四條所規定的破產隔離，明確了網貸平臺破產時，資金歸于借款人與出借人所有，不列入清算財產。出借人與借款人的風險和網貸平臺風險隔離，互相之間不存在資金關系。

《辦法》第二十五條規定網絡借貸信息中介機構不得以任何形式代出借人行使決策，且每一融資項目的出借決策均應當由出借人作出并確認。實際上指向了禁止平臺線下理財端，這意味著現在很多網貸平臺所推出的“幫你理財”、“自動投標”等類似主打項目將逐一下線，進一步杜絕網貸平臺以任何變通途徑對出借人資產控制的可能性，降低行業風險。

《辦法》第二十八條規定將銀行業金融機構明確為資金存管機構，目的亦是讓網貸平臺與借貸雙方資金獨立，防止資金池等資金挪用或引發其他道德風險。

（三）明確P2P網貸平臺的義務

《辦法》第九條列舉了網貸平臺應當履行的義務，明確了第三條所規定的信息披露責任。第（二）項中提到不僅僅要對真實性進行審核，還需要對合法性進行審核，這無疑是增加了網貸平臺的責任，降低了出借人的風險，提高了融資人的要求，但是可以較為有效地防止一些非法集資、詐騙等違法行為的出現。第（七）項是重點，要求構建信息識別制度，并且執行“交易記錄保存制度、可疑交易報告制度，履行反洗錢和反恐怖融資義務，接受反洗錢監督管理”。此條款徹底地結束了互聯網金融發展到今天一直處于反洗錢的監督真空狀態。未來無論網貸平臺還是出借人和借款人，除了接受金融監管機構的監管以及網貸平臺對融資項目的自我甄別以外，還要接受來自反洗錢的相關監督管理，及時報送相關可疑交易信息。同時，構建信息識別制度，讓眾多網貸平臺的客戶信息聯網，可以有效地降低借貸風險與犯罪風險，還能完善黑名單制度，建立征信系統。第九條其余條款項目為網貸平臺自我監管及風險預防的行為，保護出借人與借款人的信息安全，以及與相關部門緊密合作防止金融犯罪等相關安全問題的發生。

《辦法》第十八條是對網貸平臺的信息安全要求，防止前幾年出現黑客攻破網貸平臺，直接竊取資金的窘境，同時也是對網貸平臺的基本要求，算是一種變相的門檻。

《辦法》第五章全部在對信息披露做出規定，由于網貸平臺定義為信息中介平臺，“信息披露”制度的設立至關重要。此章節明確了信息披露的主體、披露的法定內容、披露的程度、披露的方式。《辦法》規定的信息披露制度的設立與《證券法》所規定的信息披露制度的設立很相似，但由于主體不同，還是存在差異。雖然《辦法》所規定的披露事項已經很全面，但是沒有規定違反信息披露要求的后果：如出現虛假陳述的情況，承擔其責任的主體中哪些是承擔無過錯責任、過錯推定責任、過錯責任，是否承擔連帶責任，舉證等問題都需進一步的規定。

（四）列舉了P2P網貸平臺的負面清單

《辦法》第十條禁止行為是《辦法》的核心內容，對其重要部分分析描述：

1、禁止自融。即禁止自身或關聯方融資，防止出現自融行為，脫離中介平臺的限制參與借貸之中。但是對“關聯關系”并未作出界定，還需要進一步的詳細規范；

2、禁止設立資金池。不得讓自身關聯公司進行資金托管，與《辦法》第二十八條相聯系，就是說明要符合條件的銀行業金融機構對借款人與出借人的資金進行管理，網貸平臺絕對不能參與；

3、禁止自我擔?；?。目的仍舊是讓網貸平臺僅僅作為中介而不參與借貸之中，因此對于關聯方擔保，或者第三方擔保乃至保險等足以增加投資者安全的擔保并未一刀切地予以禁止。

4、實名制要求。意味著網貸平臺只能向實名制注冊的用戶宣傳或推介融資項目。此規定是在強調特定對象問題，也是對借款人和出借人進行管理的一個基礎，同時可以促進借貸和標的的真實性。

5、禁止自我放貸。《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》規定，網貸平臺本質上有兩種，一種是純中介機構，就是辦法所規定一類；另一類是放貸機構開辟的網上平臺，實際上還是放貸機構，受《非存款類放貸組織條例》的規范。因此，對于P2P網貸平臺這樣的純中介，當然禁止其以自有資金放貸。

6、禁止期限拆分/錯配。期限拆分和錯配與資金池一樣，一直是廣為詬病的非法集資的最大隱患。目前大量的網貸平臺對融資項目的期限進行拆分，實際上也是期限錯配與資金鏈斷裂的重要原因。但值得注意的是，禁止的只是期限的錯配，對于數額的拆分錯配并無禁止。

7、禁止混業經營。此規定旨在限制沒有相應資質的網絡借貸平臺與銀行、保險、券商、股票以及私募股權眾籌等機構的相關合作，尤其一些作為渠道進行基金銷售、信托產品銷售的網貸平臺。同時，相關規定也指出發行以上產品的機構不得進行P2P網貸業務，不得混業經營。P2P行業現狀尚不穩定，該條款目的在于防止風險傳遞效應，以免傳統金融業受到嚴重沖擊。

8、禁止虛假宣傳。通過嚴格信息披露，防止對項目做出與實際內容不相符的虛假信息，導致出借人誤解的行為。

同時《辦法》第十六條明確了網絡借貸平臺線上線下業務內容，限定了線下業務，防止了一些假借網絡借貸平臺的名義從事地下借貸的行為，也便于監管和讓投資者判斷其是否是真正的網絡借貸平臺。

（五）規定了金融消費者的資質審查等

《辦法》中對借款人和出借人的資格、風險評估以及能力評級均要求平臺做出審查，必須要求有過相關投資經歷作為準入門檻，要求出借人明白借貸的風險，知曉自行承擔借貸本息損失，了解網貸平臺的信息中介屬性。同時，除了要求提供借貸雙方的真實資料外，還對借款來源和用途一并做出審查要求。相應，還要求平臺依據前述評級結果，對每個出借人的級別確定最高出借額；借款人僅限于小額借款，不能超出一定的范圍。借款人方面，除了禁止對同一融資項目進行重復融資，同時要確保提供信息真實準確與融資項目合法真實，以及不允許轉貸他人外，還必須如實報告影響或可能影響出借人權益的重大信息，網貸平臺也需要持續性的對借款進行信息披露。

（六）規定了監管機構以及網絡借貸的各監管主體的責任

《辦法》雖然只是征求意見稿，但可確定不會在正式文書里面進行再修改的就是監管主體的規定。《辦法》規定由國務院銀行業監督管理機構負責統籌，地方金融監管部門進行具體監管及對自律組織的指導；工業和信息化部負責對網絡借貸信息中介機構業務活動涉及的電信業務進行監管；公安部門負責違法部分內容的相關工作?！掇k法》尤其強調了自律組織要受地方金融監管部門的指導，不受地方金融監管部門指導的行業自律組織將沒有權力對網貸行業進行自律監督，此舉將結束現在自律組織的亂象，封閉了一些以行業自律為名的組織進行套利的空間。同時明確地方金融監管部門沒有履行職責的，要承擔法律責任。

二、未來的監管方向

（一）明確監管主體，歸口管理與行業自律管理、企業自我管理等多管齊下。

《辦法》系銀監會會同工業和信息化部、公安部、國家互聯網信息辦公室共同制定，明確了監管體制機制及各主體責任，四大制定主體加上地方監管部門，五部門對于P2P監管的職責劃分清楚明確，但接下來的關鍵在于如何促進各方更好地依法履行職責進行歸口管理，對網貸平臺進行全方位的監督管理將形成監管合力，建立良性的部門協作機制，明確各自的職責，充分利用已有的監管手段填補監管縫隙。

《辦法》中可以看出，行業自律組織將發揮重要的作用。監管機構主導的全國性行業自律組織——中國互金協會已經成立，各地方或將引導成立地方級行業自律組織，與監管部門的緊密聯系也將結束以往各種行業自律組織并存的亂象。當然，《辦法》最重視的仍然是企業自身的風控管理，此次征求意見稿更是超過預期加入了平臺應當承擔的一般信息報送與重大風險信息報送責任，今后借貸風險管理能力將成為衡量P2P平臺能力的重要指標。內外結合多管齊下符合監管要求，在合理的監管情形下控制風險、保障投資者利益，平臺才能安穩過度，長遠發展。

（二）回歸普惠金融本質，強調分散風險和技術安全。

普惠金融是指能有效、全方位為社會所有階層和群體提供服務的金融體系，其最核心部分在于“廣泛性”，對不同層次不同檔次的群體均有相應的金融服務形式。普惠金融是對傳統金融的補充，延伸了金融的服務層次。P2P網貸平臺依靠其固有的互聯網廣泛性的屬性，又擁有低門檻、種類繁多的特點，恰好符合普惠金融的特點。但實踐中背離普惠金融本質的平臺很多，期限錯配和拆分等更是將普惠金融當做外衣，成為危機爆發的根源。所以，《辦法》此次明確指出，“網絡借貸信息中介機構應當根據風險評估結果對出借人實行分級管理，設置可動態調整的出借限額和出借標的限制?！?span>

《辦法》還強調分散風險和注重技術安全。網貸平臺往往存在技術安全的風險，技術安全目的在于建立內部風控體系與防范外部風險入侵，通過利用大數據、云計算等技術手段降低傳統金融的風控成本，又防止外部暴力破解直接竊取客戶資金財產的行為。通過與銀行合作，借助銀行的網絡技術安全措施，實施雙邊多步驟交叉核實客戶身份，客戶的真實性、賬戶資金的安全性都將得到有效的保障，黑名單制度也可以慢慢普及開來，亦不再會出現黑客進攻網貸平臺索要“奶粉錢”這種滑稽而荒唐之事，內外皆有保障。當然，《辦法》對平臺技術實力的門檻性要求也促使很多平臺開始尋求軟硬件方面的升級，進行信息安全等級認證的平臺逐漸增多?？梢灶A期的是，伴隨著監管層對技術建設的硬性要求（比如交易數據的傳送等）和成本的投入增加，未來的互金平臺更多的將會是真正依賴技術贏得競爭，而不是當下披著互金“外衣”，實際上行著線下理財實質的變相集資行為。

（三）加重平臺的信息披露義務以倒逼規范化經營

P2P網貸平臺被定義為單純的信息中介，相應的最重要的業務行為便是信息披露。信息披露除了直接涉及到投資人的權益，更是監管的主要依據。長期以來，行業內混亂不堪的虛假披露、隱瞞披露、延遲披露，導致投資人錯誤的估計網貸平臺和標的方的資信程度，最后血本無歸，嚴重影響投資人合法權益的保障。

客觀地講，在新興的互聯網金融市場中，P2P平臺等中介機構、借款人與投資人之間所處的角色不同，此種借貸模式亦迥異于傳統的面對面借貸、熟人借貸。中介平臺的模式可能導致信息的嚴重不對等，在這三者中，借款人和中介方完全把控著信息的傳輸，投資人獲取信息依賴于借款人和作為信息中介的平臺，處于明顯的信息劣勢地位。這些都導致市場的自行調控并不能保障投資人獲取足夠的信息，故而只能依靠政府那只看得見的手出面通過法律手段調控。

除了《辦法》對平臺的信息披露義務做了長篇幅的規定外，實際上由剛成立的中國互金協牽頭聯系各方正在抓緊時間出臺《互聯網金融信息披露規范》，該規范被參與討論的業內人士評價為史上最嚴格的信息披露規范，從信息披露的目的、適用范圍和原則，管理和責任，方式和要求，披露的內容等各個方面對平臺信息披露的責任做了具體規定，甚至細化到了平臺每日應該披露的具體內容。

（四）過渡期加大對問題平臺的查處

《辦法》目前擬定的18個月整改期為最后期限，看似寬松，但《辦法》給出的是過渡期的時長底線?？紤]到各地方金融監管部門的實際授權和行動能力，還要根據各地的情況進行微觀調控，再加上不規范的平臺數量多，問題也較多，因此明確規定問題平臺所涉違法犯罪行為不因過渡期的存在而獲得豁免。而客觀上，“E租寶”與“大大集團”等涉資數百億的平臺的倒塌，也充分暴露了行業涉非法集資問題的普遍性，所以無論愿不愿意接受，對問題平臺大規模的整治都已經在各地展開。