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直播帶貨熱潮下的法律冷思考

2020年第07期    作者:文字整理：許倩    閱讀 5,162 次

主持人：黃春林 上海律協互聯網與信息技術業務研究委員會副主任、上海市匯業律師事務所合伙人嘉賓： 方詩龍 上海律協侵權責任業務研究委員會主任、國浩律師（上海）事務所合伙人吳月琴 上海律協互聯網與信息技術業務研究委員會委員、上海市華誠律師事務所合伙人

黃春林:大家下午好！隨著互聯網的深入發展，加之疫情影響，電商直播成為一個非常火熱的話題。電商直播平臺從原來的三足鼎立到現在的百花齊放，草根和一線明星都匯集到主播的陣營中，越來越多的一線品牌通過網絡直播開展營銷。火熱的電商直播也導致了很多法律問題產生，涵蓋產品質量、主體責任、廣告營銷合規等問題。今天的“法律咖吧”邀請到兩位嘉賓——方詩龍律師和吳月琴律師。我們會從不同角度與大家共同交流電商直播中的主要法律問題。大家都很關心電商直播中出了問題后去找誰。要解決這個問題就要明確電商直播的法律性質，平臺在中間承擔什么責任，主播有什么責任，品牌方以及消費者和用戶各自的法律地位是什么？這個問題請吳律師簡單解答一下。

吳月琴:電商直播是疫情之后的新事物，也蘊含了新的法律問題，現在的直播平臺主要有三類，第一類是電商直播平臺，也就是原先的電商平臺開通了直播銷售的途徑；第二類是社交類平臺，比如小紅書，它從社交平臺逐漸演變到直播形式，看完直播可能會跳轉到電商平臺；第三類是以短視頻內容輸出為主的平臺，這些平臺本來做的一些演藝內容是文娛方向的，現在也融入直播銷售。

關于如何對直播帶貨現象參與的主體或過程進行法律定性，我最近也關注到學界、實務界、監管層三種不同的觀點。第一種觀點認為電商直播是廣告，因為《廣告法》的定義是指商品提供者或服務經營者，通過一定媒介和形式對產品服務進行推薦，互聯網廣告無外乎多了互聯網的媒介，所以直播帶貨有廣告行為的性質，相應的主體應當圍繞廣告界定，到底是廣告主、廣告經營者、發布者，還是受眾。我們也看到最近關于直播行為的一些規范文件是由廣告協會推動制定的，我覺得這是這一觀點的印證。

第二個觀點認為電商直播只是商品交易或銷售，不是廣告。最近有一位大咖寫了一篇文章，在《中國市場監管報》上刊登。他認為電商直播類似于以前的電視導購，在互聯網脫虛向實的大趨勢下，商品的宣傳介紹和銷售已合二為一，如果還把電商直播定性為廣告而非銷售行為，主播在直播中做出的對產品特性和功能的描述，以及一些優惠政策的宣傳，在法律上就是要約邀請，并不是要約或承諾，因而電商直播的法律責任定性就弱了一些，不利于消費者權益的保護。

第三種觀點認為電商直播是混合行為，是兩個階段行為的銜接。第一個行為是有媒介的，也就是直播，這里涉及我之前說的第二種平臺，也就是以內容輸出為主的非電商平臺。在這種平臺里，進行商品購買還需跳轉去電商平臺。我認為這個跳轉是廣告和銷售這兩個階段行為的分割點。如果界定了電商直播行為里有銷售行為，還要看品牌方是不是產品的賣方、銷售方，如果產品質量有問題，就去找生產者、銷售者追究產品的質量責任，涉及知識產權的就去追究知識產權侵權的責任。我覺得這兩個法律行為的定性對于消費者維權、品牌方自我保護，還有其它主體都會有很大的影響。

方詩龍:我贊成剛才吳律師說的第三種混合說，把電商直播理解為一種新業態，這種新業態是一種可以及時下單的互聯網營銷。一方面可以及時下單，另外一方面是一種互聯網營銷。無論從《廣告法》《合同法》還是《侵權責任法》，我們都能找到相應的法律定位。新業態從廣告的角度來說，品牌方是廣告的業主，中間的一些經營機構包括MCN，其實是《廣告法》下的廣告經營者，主播是《廣告法》下的代言人。互聯網平臺的性質在法律上都已經有了歸位，有業主的委托，有廣告經營者、廣告發布者，有消費者。

黃春林:這就引出今天我們的第二個問題，無論商業模式如何創新，但是原有的一些市場準入及監管方式，也會相應地平移到電商直播中。我近期看到很多關于電商直播的監管意見及行業規范，都涉及電商直播各主體資質的問題。關于這個問題，我想請問一下方律師，品牌選擇這些電商直播平臺進行合作的時候怎么審查平臺的資質？

方詩龍:互聯網經營模式的不斷創新，首先對行政監管提出了要求，即對資質提出了要求。當然，法律會根據新的經濟業態不斷變化，根據現有的法律，直播帶貨業務主體的最基本的資質是增值電信的業務許可證，增值電信業務目錄分成兩個小類別，一個是電信業務目錄B25類下的互聯網信息接入服務，這個是通常所說的ICP證；第二個是增值業務許可證，即電信業務目錄B21類下的在線數據交易許可證，通常性即指EDI許可證（Electronic Data Interchange），這是開展增值電信業務必須取得的兩個許可證。除了增值電信的業務許可證之外，還要有文化部頒發的網絡文化經營許可證，因為直播帶貨要制作和上傳視頻，會涉及這種廣播電視節目的制作許可證。最后一個是信息網絡傳播視聽節目許可證。所以大概會有四類比較基本的許可證。當然，如果直播帶貨涉及一些特殊的品類，比如說藥品、醫療器械或食品，那就會有一些特殊的許可證要求。這是從規范角度來說，國家已經設置的最基本的業務許可證。相信隨著經濟業態的不斷發展，行政監管部門可能也會提出一個新的要求，比如說主播要不要有證經營。從目前的角度來說，法律還沒有強制性要求一定要有從業許可證，但未來可能有一定的規范要求，我們也注意到人社部剛剛在“互聯網營銷師”下面增設了“直播帶貨員”這種工種，也在引導進一步規范這個行業。

黃春林:品牌關心的其他問題，可能就是與這些直播平臺合作時合同怎么簽，中間會有哪些法律風險點？請吳律師與我們分享一下。

吳月琴:在資質證照上，我的理解主要在于品牌方在選擇主播或主播所合作的MCN機構中，合同如何考慮權利義務和風險安排的問題。

首先，我認為除了法律上的考量之外，還要考慮主播的風格是不是適合這個品牌，過往業績怎樣，形成一個類似于競標的局面，盡調完成之后再進入協議洽商。主播跟機構的關系類似于經紀人與明星的關系，很多主播在直播過程中都是即興發揮的，所以本身的素質很重要。在對主播進行盡調之后，在協議中還有和機構合作的，所以對機構的盡調也很重要，比如建議在條款里明確行業資源和能力等等約定。

其次，我印象中現在行政監管層面還沒有對機構的資質要求。如果機構還沒有資質要求，對機構的調查就更應該注重機構的資源。如果已經鎖定了幾個主播，就再看看他們的資源配置情況。

再次是我認為最重要的一點，進行商業直播的時候，企業品牌方看中的是直播對品牌或對產品的宣傳推廣能力。關于這一點的合同安排，最核心的條款肯定是直播活動的成本費用和收益比例條款。收費是坑位費的合作模式，是坑位費加上一定的傭金比例、銷量比例提成的模式，還是直接跟銷售業績掛鉤等等。

最后，為了做好直播，很多主播對品牌方的要求也很高，在實踐經歷中，當我們代表品牌方去談判的時候，會發現主播提出很多條件，比如價格在合同里面要不要約定，是不是會沖擊到品牌方現有網店的經銷體系價格安排等等。在這里，除了對雙方的合同考量以外，還要考慮到價格是不是低于成本價，會不會有一些其他公法上的問題或市場監管問題，有沒有容易被監管的風險條款。我認為這是一個長期、良性互動的過程，還有違約責任和合同解除，都是合作合同中應當重點關注的。

黃春林:我們看到很多品牌都是請了一些專業主播或明星，同時也看到還有很多企業的高管、員工也去做主播全員銷售。這些員工、高管在做主播的過程中，法律地位和簽約主播有差異嗎？他們在主播過程中有哪些需要注意的點？

方詩龍:從《廣告法》的角度來講，差別并不大。差別比較大的一塊在于企業高管跟品牌方，也就是代言人和廣告主可能是合二為一的，或者說是基于勞動關系存在的。而外聘的主播是基于勞務關系，這個在法律合同上是勞務合同和勞動合同的差別。對于第三方、消費者而言，性質是一樣的。我想特別提示一點，主播有可能會跳槽，會變動機構，直播帶貨的賬號到底是歸機構還是歸主播個人，在合同當中一定要約定清楚。還需要注意的點就是侵權的處理。作為品牌方，我們要注重免責，如果有虛假宣傳等侵權問題，侵犯別人的權益，品牌方要注意免責保護。合同是各方平等商量出來的，但現實中有些是不平衡的，有些主播有一定的明星效應，比較強勢，有些大的品牌方現在也逐漸有了主動權。但總體而言這是各方合議的結果。

黃春林:很多企業到抖音或其他平臺開直播賬號的時候，往往是委托員工開設，很多員工離職的時候就把賬號帶走了，但實際上這個賬號有相應的價值。從法律的角度上，怎么看直播賬號的法律屬性？是虛擬財產還是知識產權？

方詩龍:現實中也有不少類似的案子，我更傾向于把它列為職務行為，應當是委托方控制這個事情。從法律性的角度來說，不一定能成為知識產權，可能會被認定為一種財產性權益，這種財產性權益也是法律保護的對象。

黃春林:由此問題可以延伸到賬號的歸屬問題，這涉及后期如果發生相應的產品質量責任，或相應的監管合規責任，責任的承擔問題。我們先討論第一個問題，在直播過程中可能會涉及產品質量責任等法律問題，消費者怎么維權？是找平臺，找主播，還是找品牌方？

方詩龍:我們在討論法律性質的時候已經決定了維權的方式。從法律性質上講，它屬于新型的互聯網營銷廣告。根據法律規定，消費者發現產品以次充好，首先想到的肯定還是品牌方，品牌方應當承擔責任。當然《廣告法》也已規定，廣告的經營者，包括MCN和主播都可能產生一定的責任。第二個，從維權角度來說，消費者可能會找到平臺，根據《電子商務法》，平臺在一定情況下也會承擔一定責任。比如《電子商務法》規定，對于關系消費者生命健康的商品，電子商務平臺經營者未盡安全保障義務的，就應當承擔相應的責任，而且在現實中平臺還會收取一定的擔保金，這對品牌方也能起到一定的威懾作用。根據我們國家的監管習慣，監管機構對平臺的要求可能使平臺的責任越來越重。以后消費者碰到問題，首先是品牌方承擔責任，品牌方承擔不了責任，也可以對平臺進行投訴。

黃春林:吳律師，您站在消費者角度，認為應該如何在電商直播中避免法律層面的“坑”？

吳月琴:首先，如果我買了貴的東西，我看直播間的價格或介紹的活動比較合適，會考慮直播間里跳出的一些直播公告之前對產品的促銷宣傳，我認為這也是一種意思表示。如果我作為消費者要維權，肯定要仔細考慮有什么優惠活動，有哪些優惠條件，然后去購買，就看銷售提供的安排是不是符合之前宣傳的意思表示。如果要購買比較昂貴的大件商品，我肯定會把直播界面截圖。

其次，我剛剛講了直播與傳統視頻廣告有一個互動的過程。觀眾會問產品的情況，互動過程中直播的團隊會給答復，這也是在達成協議中的一些溝通，從法律上也很有意義。

再次，我也會關注產品的收貨服務，或者投訴、退貨渠道，甚至退貨時快遞費用的承擔。但是作為消費者不會嚴格考慮《廣告法》或者《電子商務法》規定的廣告主或代言人承擔連帶責任的情況。我會使用所有途徑，投訴直播平臺、電商平臺，聯系品牌方，撥打消保委電話等等。我們代表品牌方也碰到過很多消費者，他們的維權方式非常專業化。直播行為是許多法律疊加適用的行為，從消費者維權的角度可以選擇的救濟方式非常多，甚至有的消費者會去評價哪部法律下的哪個規范對自己最有利。所以我覺得消費者會越來越聰明。反過來，從品牌方和直播間主播應會更嚴格地要求自己。

黃春林:影響消費者直播購物欲望和購物選擇的一個重要因素，就是直播的宣傳文案和促銷規則。我們看到很多翻車的事件，都與這些營銷文案、交易規則、促銷規則的合規性有關。方律師對直播的平臺、主播、品牌方的營銷文案、廣告宣傳、交易規則等有哪些建議？怎么去避免常見的合規風險？

方詩龍:法律對廣告有一個底線要求，不能是虛假廣告，不能構成虛假宣傳，這是一個底線。構成虛假廣告在《廣告法》上有一些明文規定，作為一個法律人，我挺佩服這些廣告天才的，廣告文案五花八門。這里面有兩個基本要求，第一，不能是虛假宣傳；第二，不能侵犯他人的權益，包括他人的知識產權。

黃春林:羅永浩前段時間“直播翻車”，原因是他說在他這里賣的產品是全網最低價，前期宣傳的時候確實是全網最低價。但是在宣傳文案發布以后，到他直播期間中間還有幾天，另外一個網絡平臺知道他發布全網最低價以后，就發布了一個更低的價格。兩位怎么看這個問題？

方詩龍:這就是我剛才講的那個點，法律有一些最基本的規定，不能觸犯《廣告法》。比如《廣告法》就非常明確規定不能使用最高級的表述進行任何宣傳。從法律規定來講，這一條規定就是一個底線，不能去碰，羅永浩想用全網最低價這個詞的時候，就一定要考慮好法律的后果，觸犯了底線就會招致消費者的投訴和行政機關的監管。

吳月琴: 各國法律不同，我們的國外客戶很喜歡用極限詞，比如一些日資企業。剛剛黃律師舉的例子可能觸犯了《廣告法》上的三個法條。第一是極限詞，極限詞是沒有任何豁免的，處罰有固定的價格即十萬元以上。第二，描述不客觀、不精準，“全網”指的是什么網，互聯網還是局域網？在哪個時點是最低價？第三，除了極限詞之外，要厘清是不是統計數據，是不是引用，要有客觀的來源，是不是所有的注釋都講清楚了，在什么時間段在什么網上、根據哪個第三方權威機構統計出來的最低價。直播的時候有文案，可能是主播的MCN機構，或者是個人團隊去打造文案，但是每個主播都有自己的個性發揮，有時候會不知不覺說出一些有意思的事情。所以我覺得為了更好地杜絕或者減少這一現象發生，機構要對旗下主播進行法律培訓。像這些涉及“直播翻車”的，如果主播被認為是廣告代言的角色，廣告要求對產品要有使用體會，在直播之前稍微用心試一下可以減少“翻車”的幾率，同時也對消費者起到一個很好的自我保護作用。

黃春林:我理解兩位的觀點是：第一，法律上有些絕對不能碰的紅線，比如極限化、絕對化用語，不管是不是符合客觀事實，都不能用。第二，即便符合客觀事實的宣傳，也要準確地限定適用范圍、場景時間，披露信息。否則就會構成虛假宣傳，就要承擔相應的法律責任。回到法律責任這個問題上，剛剛吳律師也提到，營銷文案可能是MCN機構做的，也可能是主播自己弄的。但是MCN機構和主播之間的法律關系我們一直沒討論到，他們之間到底是什么樣的法律關系？責任承擔如何分配？

方詩龍:我覺得MCN跟主播之間主要就是剛才我們說的勞動合同關系或勞務合同關系，這個還是通過協議約定的。在MCN的合作中要約定的內容可能會更詳細，把所有權利、義務盡可能考慮清楚。

吳月琴:我覺得主播跟機構不可能完全切割，主播和機構利益是一致的。至于他們之間的法律關系，比較像演藝經紀合同，不是一個有名合同，它可能有勞動勞務性質，也可能是完全的委托行紀，是比較復雜的合同。我完全同意方律師說的，如果是合作協議，則會把雙方的責任切割。但如果是雇員雇主關系，甚至主播自己就是公司老板，我覺得這種情況下責任就不會分割得那么清楚了。主播是公司核心人物，是公司的管理層，機構承擔和個人承擔，當然還是機構承擔比較好，個人還要考慮個人信用的問題，機構承擔則更方便隔離法律風險。

黃春林:在電商直播過程中會涉及很多主體，也會涉及很多法律關系。隨著一些新業態的出現，會產生一些新的法律問題。現在直播行業的發展如火如荼，但卻不知道未來的發展前景如何，電商直播是會按現在的趨勢繼續高速發展，還是像之前的團購模式一樣曇花一現。請兩位用一句話來預測一下未來電商直播行業的發展。

方詩龍：我認為直播帶貨現在已經在風口了，風險很大。如果用一句話形容，我覺得就是直播帶貨將在規范中進一步發展。這也是我們期待的。

吳月琴:這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代。往良性的方向發展，是社會共治共同努力的結果。我覺得直播會成為常態化、品牌化的方式，每個行業有行業標準、團體標準去自律規范，直播相關主體也要加強自我管理，才能往好的方向發展。

黃春林:兩位發言的核心主題就是行業發展要往前走，但相應的法律規范也要跟上，新的法律問題離不開立法和執法的跟進，也離不開我們每位律師的參與。謝謝兩位嘉賓參與本期“法律咖吧”。

（本文內容根據錄音整理，系嘉賓個人觀點）

（整理時間：2020年7月28日）