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新規下融資租賃業務中轉租賃的合規性探究

2021年第01期    作者:張偉華 孫啟明    閱讀 12,437 次

融資租賃業務是與實體經濟結合最緊密的金融服務業之一，在融資租賃業發達的地區，融資租賃公司設計了多種不同的融資租賃方式以滿足市場的需要。在具體實踐中，租賃公司為了租賃物的靈活運用以及資金融通等目的設計出轉租賃這一模式，在2020年《融資租賃公司監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）施行后，租賃公司可否繼續進行轉租賃業務在業內引起了較為熱烈的討論，部分從業者認為《暫行辦法》并未否定轉租賃業務的合法性，而部分從業者則持相反的意見。

根據《合同法》第237條或者《民法典》第735條之規定，融資租賃合同是指出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。一般認為融資租賃關系中主要包含買賣合同引起的所有權移轉以及租賃合同多種法律關系，具備“融物”“融資”雙重屬性。

一、轉租賃的形式

轉租賃具體含義指什么呢？在《暫行辦法》第21條“融資租賃公司對轉租賃等形式的融資租賃資產應當分別管理，單獨建賬。轉租賃應當經出租人同意”；2013年的《融資租賃企業監督管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第8條“融資租賃企業可以在符合有關法律、法規及規章規定的條件下采取直接租賃、轉租賃、售后回租、杠桿租賃、委托租賃、聯合租賃等形式開展融資租賃業務”；第16條“融資租賃企業對委托租賃、轉租賃的資產應當分別管理，單獨建賬”等規范融資租賃公司的條文中均提及了轉租賃。

轉租賃的詳細定義在2000年中國銀行頒布的《金融租賃公司管理辦法》中表述為“轉租賃業務是指以同一物件為標的物的多次融資租賃業務。在轉租賃業務中，上一租賃合同的承租人同時又是下一租賃合同的出租人，稱為轉租人。轉租人從其他出租人處租入租賃物件再轉租給第三人，轉租人以收取租金差為目的的租賃形式。租賃物品的所有權歸第一出租人”。但是在后續的多次修訂中，該定義均未再次出現，而且不論是《管理辦法》還是《暫行辦法》也實際并沒有給出針對這類特殊業務的定義性條款。

在實踐中，轉租賃主要包含兩種方式。一種是“中介型轉租賃”，即出租人取得租賃物的所有權后，出租給第一承租人（即轉租人），并授權其轉租給最終承租人；第二種方式則是“回租型轉租賃”。回租型轉租賃也是我國融資租賃業務中比較傳統的一項融租方式，轉租人在購得租賃物后，出租給最終承租人，再將租賃物的所有權以售后回租的方式讓與給出租人（如圖1）；

或者轉租人將融資租賃法律關系中購買租賃物的買賣合同轉讓給第三人，由該第三人作為租賃物的出租人，轉租人再從該第三人手中租回租賃物，并轉租給最終承租人（如圖2）。

中介型轉租賃一般多適用于三種情形：

一是最終承租人資信較差或者出租人不看好市場前景等原因擔心最終承租人違約、拖欠租金而不愿意提供融資租賃，因此可以依據轉租賃模式來引入資質好的轉租人來促成交易。

二是出租人擔心由于各種風險原因使得其失去對租賃物的有效監管，從而通過轉租賃引入容易監控租賃合同實施的轉租人。

三是轉租人以特定目的加入融資租賃關系中，比如最終承租人通過轉租賃業務加強對其子公司的控制。

回租型轉租賃一般也多適用于三種情況：

一是轉租人自身資金實力不足，購買設備出租給承租人后，沒有多余資金來進行更多的融資租賃業務，利用轉租賃可以同時實現資金的回收以及租賃物的流通（如圖1）。

二是一些附屬于設備廠商的租賃公司開展租賃業務的目的之一是為了推廣廠商的設備，那么當其資金流轉發生困難時，將設備通過回租方式轉讓給其他租賃公司或金融機構以實現資金融通（如圖3）。

三是從新出租人的角度來說，如果自身資金充足，可以通過購入其他租賃公司的租賃資產來快速實現業務擴張，取得獲利機會。這種方式中，轉租人是融資租賃公司，信用可靠，經濟風險較小。

二、轉租賃中的法律關系

 （一）中介型轉租賃的法律關系

在中介型轉租賃中一般至少包含兩段法律關系。

首先，出租人與轉租人之間的法律關系一般會被認為屬于融資租賃關系，而在轉租人與最終承租人之間的關系，筆者認為屬于一般的租賃關系。因為兩者實際上只發生轉租人向最終承租人轉租租賃物這一事實，所以根據《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《融資租賃司法解釋》）第1條之規定：“人民法院應當根據合同法第二百三十七條的規定，結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務，對是否構成融資租賃法律關系作出認定。對名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院應當按照其實際構成的法律關系處理。”在轉租人與最終承租人之間的法律關系更符合《合同法》《民法典》中對于租賃合同的定義，所以筆者認為兩者僅為一般的租賃關系。

如果孤立分析中介型轉租賃中的法律關系，融資租賃合同中的出租人以及轉租賃合同中的最終承租人均作出了某種意義上的讓步，前者允許轉租人將設備轉租，而最終承租人同意向無設備所有權的轉租人交付租金。之所以能最終實現融資租賃的效果，也是因為轉租賃交易有著融資租賃合同與轉租賃合同聯系緊密、互為條件的特點。

（二）回租型轉租賃的法律關系

在回租型轉租賃中，同樣也至少存在兩段法律關系，即轉租人與出租人之間的法律關系以及轉租人與最終承租人之間的法律關系。

轉租人將租賃物以售后回租的方式出賣給出租人，根據最高法院的案例（（1999）經終字第410號）的意見：“融資回租賃是融資租賃的一種特殊形式，其特殊性在于出賣人與承租人為同一人，這一點并不影響融資回租賃作為融資租賃的一種形式，它同樣具有融資租賃的法律特點，仍應適用關于融資租賃的法律來調整各當事人之間的關系。”以及《融資租賃司法解釋》第2條規定：“承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應僅以承租人和出賣人系同一人為由認定不構成融資租賃法律關系。”所以應是以售后回租的方式形成的融資租賃關系。

轉租人與最終承租人之間的關系則需要根據實際情況討論。如果轉租人是融資租賃公司，其先與最終承租人達成融資租賃關系，再與出租人進行售后回租，那么在這種情況下回租型轉租賃是由兩段融資租賃關系組成（如圖1）。

而如果轉租人是任意主體，但其在實際交易中先于出租人購買了租賃物，轉租人再與出租人進行售后回租，由出租人取得租賃物所有權，轉租人最后轉租給最終承租人，由此也可達成轉租賃的法律效果。此時轉租人與最終承租人的關系，如前文所述，應當屬于一般的租賃關系（如圖2）。

三、轉租賃是否存在合規風險

如果轉租人為無融資租賃業務資格的一般主體，此時，融資租賃公司一般僅擔任出租人，融資租賃公司根據相關監管法規做好合規審查，大概率可以避免法律風險。因為此時實施轉租賃行為的為一般主體，不受《暫行辦法》的規制，而且一般主體為承租人的售后回租中融資租賃公司只是擔任出租人，并不會因為介入了轉租賃的業務模式而引發合規風險。從這個角度來說，中介型轉租賃和回租型轉租賃都是被準許的，轉租人限于一般主體。

需要探討的問題在于融資租賃公司是否可以繼續充當轉租人。或者說，是在融資租賃關系中擔任承租人。有一些從業者認為融資租賃公司進行上述操作存在合規風險。理由是：首先，《暫行辦法》第5條中并沒有準許融資租賃公司以承租人從事融資租賃業務，第5條本身也沒有肯定性的兜底條款；其次，融資租賃公司擔任轉租人的回轉型租賃可能違反《暫行辦法》第8條中禁止同業拆借的規定。筆者認為上述觀點是有待商榷的。

2000年中國人民銀行頒布的《金融租賃管理辦法》較早地將轉租賃主要定義為租賃公司作為轉租人從事融資租賃業務的情況，在后續由銀監會（已撤銷）進行的修訂中均將關于轉租賃定義的內容和列舉的多種融資租賃業務形式的內容予以刪除。同樣的，商務部2013年頒布的《管理辦法》第8條本身是以列舉方式指出了多種融資租賃業務形式，2020年銀保監會頒布的《暫行辦法》同樣刪除了該列舉的內容。但是從銀保監會負責人的態度來看，其實這種修訂方式是將多種融資租賃形式整合概括而不是否定了以前法規中所列舉的多種形式。筆者認為，這種整合概括的模糊化處理有利于在實踐中開拓更多的融資租賃形式。從《暫行辦法》的頒布目的出發，該法規關鍵的任務就是要引導融資租賃公司專注主業，回歸本源，即融資租賃公司應當將更多精力和資源放在融資租賃業務上，為此也規定了融資租賃資產的最低比重。如果融資租賃公司不能擔任轉租人，相當于去掉了很大一部分的轉租賃業務，與《暫行辦法》所追求的目的背道而馳。

從條文出發來看，《暫行辦法》第1條、第2條明確其規范的對象是融資租賃公司。如果融資租賃公司不能再擔任轉租人，只能在融資租賃關系中擔任出租人的話，那么《暫行辦法》第21條的規定就喪失了部分的意義。其后半段指出“轉租賃需要出租人同意”，該內容顯然是起到提示轉租人的作用。如果融資租賃公司在融資租賃關系中只能充當出租人，那該內容一定程度上就喪失了絕大部分意義。因為第21條總不能超越《暫行辦法》所限定的規范對象，去規范融資租賃業務中非融資租賃企業的一方。

對比《管理辦法》與《暫行辦法》可以發現，《管理辦法》第9條相比較于《暫行辦法》第5條，除了列舉的業務略有不同外，多出“經審批部門批準的其他業務”這一兜底性質的條款。《管理辦法》第10條較于《暫行辦法》第8條，《暫行辦法》在《管理辦法》的基礎上擴大了禁止從事的業務范圍。

對比前后條文可以發現，反對者主要的反對意見其實并不完善。根據前文的論述，轉租賃這一業務形式已被整合進融資租賃業務，不再單獨列舉了，那就意味著在沒有官方明確何種轉租賃形式是不被準許之前，過往既有實踐所創造出的轉租賃形式都是被一同整合進融資租賃業務當中去了。

另外，《暫行辦法》準許的業務范圍刪除了《管理辦法》中“租賃交易擔保”和“向第三方機構轉讓應收賬款”，增設了“轉讓與受讓融資租賃或租賃資產”“固定收益類證券投資業務”。顯而易見的是，不論前文列舉的何種轉租賃形式都不屬于上述兩種被刪除的業務，那么從準許業務范圍方面看，轉租賃業務也并沒有被刪除或更改。

上述觀點主要針對融資租賃公司擔任轉租人時開展轉租賃業務的合規性，對于融資租賃公司之間產生售后回租關系的回租型轉租賃，尤其是融資租賃公司之間的售后回租如何認定、是否合規，是需要進一步探討的。

在銀保監會與商務部的過往懲處案例中以及各級人民法院的判例中鮮有融資租賃公司之間從事售后回租而被懲罰或引起訴訟的實例，所以某種程度上意味著這種形式的售后回租是合規的。

根據《融資租賃司法解釋》，在法律上售后回租屬于融資租賃法律關系，具有“融物”與“融資”的屬性。而在實踐中，普遍會認為售后回租的主要目的是融資，畢竟售后回租的租賃物相當于只是從承租人手中到了出租人處流轉了一圈又回到承租人手里，但不可否認的是，從法律意義上講，租賃物的所有權已經發生了轉移，盡管在該段融資租賃關系中，可能對租賃物的使用權沒有明顯的影響。但是在其他方面，尤其是資產計算、租賃物的處置等方面已經根本地發生了變化。所以筆者認為，融資租賃公司之間進行售后回租從法律性質上還是應當屬于融資租賃關系。

盡管從《管理辦法》禁止從事的業務方面，部分從業者認為融資租賃公司之間的售后回租可能構成拆借或者變相拆借資金，進而違反了《暫行辦法》，但是在《管理辦法》中其實也同樣規定了融資租賃公司不得進行同業拆借，那就意味著如果融資租賃公司之間的售后回租在過去并不構成同業拆借。同樣的，在《暫行辦法》實施之后也應當不屬于拆借的范圍。

一般認為《暫行辦法》中的“拆借或者變相拆借”的禁止范圍大于《管理辦法》中“同業拆借”的范圍，從而認為回轉型轉租賃可能構成“變相拆借”。的確，一般來說變相拆借的范圍相較拆借而言更為廣泛。在文義上，變相拆借可以包含各種交易形式的資金融通行為。但筆者認為“變相拆解”實質上也要滿足拆借的基本構成要件。換句話說，變相拆借就是“名為融資租賃（或其他合規業務），實為拆借資金”。而拆借，主要是指一種短期貸款業務，出借人在短期內把資金放出，借款人在調劑臨時頭寸和臨時性資金余缺后，立即按期歸還。所以，融資租賃公司之間進行的回租型轉租賃會不會構成“變相拆借”，關鍵是要看實質操作上與“拆借”是否一致。

在司法實踐中區分售后回租和資金拆借的關鍵在于對于融資租賃關系中“融物”和“融資”雙重屬性的把控，根據最高院在（2017）最高法民申111號民事裁定書中提出的要素，即審查租賃物是否客觀存在、所有權是否發生轉移、轉讓價款是否合理。

第一，租賃物是否客觀存在。名為售后回租實為拆借的合同中，承租人與出租人之間僅要求進行資金融通，租賃物是否存在并不影響，此種情況下容易發生承租人與出租人虛構租賃物之情形。故需對出租人或承租人提交的租賃物發票、所有權屬證明文書等證據真實性進行實質審查。

第二，租賃物所有權是否轉移。因租賃物所有權的轉移存在一定的成本和風險因素，在名為售后回租實為拆借的合同中，承租人與出租人之間往往并不真正完成租賃物所有權轉移。

第三，租賃物價值與租金是否相稱、合理。名為售后回租實為拆借的合同，租金一般為出租人所支付貨款加按特定利率計算的利息，與租賃物價值無直接關系。

除了上述三點以外，還需關注買賣合同與租賃物之間是否存在對應關系，該要素是對第一點的補充，即不僅需要租賃物的真實存在，還應當與售后回租中的買賣合同（條款）能對應起來。在（2018）最高法民再373號判決中，法院根據合同、發票等與實際租賃物差別巨大，從而認定雙方存在虛構租賃物這一事實，進而認定不構成融資租賃關系。

上述提示同樣適用于融資租賃公司與一般主體的售后回租合同，謹防構成“名為售后回租，實為貸款”的合同關系，進而違反禁止發放貸款的規定。

除了回租型轉租賃外，融資租賃公司還允許以轉讓融資租賃或租賃資產來獲得資金融通。兩者都有各自的特點與優點，但是兩者雖然名字形似，卻完全是截然不同的概念。

根據《融資租賃司法解釋》第8條規定：“出租人轉讓其在融資租賃合同項下的部分或者全部權利，受讓方以此為由請求解除或者變更融資租賃合同的，人民法院不予支持。”轉租賃屬于融資租賃業務，而融資租賃或租賃資產轉讓則是基于融資租賃關系的獨立業務。從文義解釋來看，該資產是建立在融資租賃業務和經營業務的基礎上產生的，通常認為，對于一般租賃產生的租賃資產，是指出租人享有的對承租人依約收取租金及其他費用的債權；而基于融資租賃合同而產生的資產，一般是指出租人對承租人收取租金及其他費用的債權，以及出租人享有的租賃物所有權，所以融資租賃資產應同時包括債權和物權的屬性。在《融資租賃資產轉讓合同》中（比如（2018）京0101民初3729號案、（2016）浙0902民初4066號案），雙方一般約定合同項下的租賃物所有權和租賃債權全部轉讓，包括但不限于：租賃物所有權；截至合同簽訂日的承租人在《融資租賃合同》項下所有到期未付租金、逾期利息、全部未到期租金、其他與本合同相關的應付款項；與租賃物和租賃債權相關的權利。所以一般來說，融資租賃資產的轉讓并不包括將租賃物再次租給轉讓人這一要件。

一般認為，“融資租賃財產轉讓”和“經營性租賃”都是屬于合規的業務，那可否將融資租賃公司之間的售后回租關系視為“融資租賃財產轉讓+租賃”，或者在實際操作中分成兩步進行。筆者認為是有欠妥當的。總體來說，融資租賃同時包含著買賣關系和租賃關系，但是兩者之間的關系是結合得非常緊密的，實踐中也通常包含在一份合同里。如果將其割裂地看待，相當于分別用買賣合同和租賃合同的法律規范規制了融資租賃關系，實際上規避了融資租賃合同法律規范的適用，這其實是不符合法律適用的一般原則。因此即便是融資租賃公司之間的售后回租關系也應當從相關融資租賃法律規范項下考慮是否合規，而并非將其拆成兩個理論上合規的業務來理解。

四、結論及建議

上述內容屬于筆者的理解與解讀，具體內容還是應當以銀保監會的相關解讀和懲處案例等為準。筆者認為目前均未明確何種轉租賃形式屬于違規業務，況且退一步講， “法無禁止皆可為”，如果相關機構要對融資租賃公司的轉租賃行為作出處罰決定，根據行政處罰法的一般原則也需要具體、明確的處罰依據。

更為值得關注的合規風險在于以轉租賃的名義去從事違規業務，尤其是與回租型轉租賃在資金流通上極其相似的“拆借”和“貸款”，后兩者是融資租賃公司被嚴格禁止的違規業務。從司法實踐中看，合規與違規的區分關鍵幾乎就落在了“租賃物”這一要素上，包括租賃物是否真實存在、所有權是否轉移、價金是否與租賃物價值一致等。在合同法領域，意思表示是非常關鍵的要素，但是需要通過一些客觀證據來體現，所以即便說融資租賃公司擔任轉租人的目的是資金融通，可能與“拆借資金”的目的是一致的，但是兩者客觀外在的要件卻是完全不一致的，兩者也不能僅僅因為目的一樣而就混為一談。

張偉華 上海市君悅律師事務所合伙人，上海律協金融工具業務研究委員會副主任，長寧律工委副主任、女律師聯誼會會長，上海市法學會金融法研究會理事業務方向：金融合規、投融資、房地產

孫啟明 上海市君悅律師事務所實習人員業務方向：金融合規、投融資、房地產