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“‘微信收費之爭’所引發的法律問題”研討會綜述

2013年第07期    作者:商建剛 陳潛 武幼章 徐士英 阮露魯　林忠 劉春泉　戴健民 丁茂中　    閱讀 9,613 次

本期主持：  商建剛　上海市律師協會信息網絡與高新技術業務研究委員會主任

嘉        賓：  陳    潛　上海市經濟和信息化委員會政策法規處處長

　　　　　武幼章　上海市版權局對外交流合作處處長

　　　　　徐士英　華東政法大學教授、博士生導師

　　　　　阮露魯　上海市律師協會行政法業務研究委員會主任

　　　　　林　忠　上海市律師協會國際投資與反壟斷業務研究委員會主任

　　　　　劉春泉　上海泛洋律師事務所合伙人

　　　　　戴健民　北京市大成律師事務所上海分所合伙人

　　　　　丁茂中　上海政法學院競爭法研究中心研究員

文字整理：  商建剛  

        2013年4月26日，上海市律師協會信息網絡與高新技術業務研究委員會、國際投資與反壟斷業務研究委員會和行政法業務研究委員會在市律協報告廳成功聯合舉辦了“‘微信收費之爭’所引發的法律問題研討會”。出席本次會議的嘉賓有上海市經濟和信息化委員會政策法規處處長陳潛，上海市版權局對外交流合作處處長武幼章，華東政法大學教授、博士生導師徐士英，信息網絡與高新技術業務研究委員會主任、北京市大成律師事務所上海分所合伙人商建剛律師，行政法業務研究委員會主任、上海阮露魯律師事務所主任阮露魯律師，國際投資與反壟斷業務研究委員會、上海瑛明律師事務所合伙人林忠律師，上海泛洋律師事務所合伙人劉春泉律師，北京市大成律師事務所上海分所合伙人戴健民律師，上海瑛明律師事務所律師、上海政法學院競爭法研究中心研究員丁茂中。本次會議由商建剛律師主持，近百名律師報名參加了本次研討會。

　　會議圍繞“微信收費之爭”所引起的相關法律問題展開激烈討論，分為兩個階段展開。第一階段是由商建剛律師做開題發言。他首先介紹了“微信收費之爭”的相關背景、經過以及各個運營商和騰訊公司以及互聯網上相關專家的觀點，然后將話題引入到四個方面的討論，涉及：（一）中國電信運營商向騰訊收費是否違反《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的相關規定；（二）工信部對“微信收費之爭”的介入是否違反相關法律法規的規定；（三）如何維護互聯網消費者的合法權益；（四）如何看待網絡中立原則及互聯網法律發展的趨勢。第二階段是嘉賓發言及嘉賓與聽眾的互動討論階段，各位嘉賓圍繞著主要的爭議焦點進行分析，各抒己見，并與臺下聽眾進行了有益的互動和探索。最后，商建剛律師對大家的發言做了歸納和總結，會議在一片熱烈的掌聲中落下帷幕。現在把嘉賓發言的主要觀點發表如下。

市律協國際投資與反壟斷業務研究委員會主任林忠——

　　我覺得“微信收費之爭”的實質是，中國電信運營商針對傳統增值電信服務的收費模式適應不了OTT發展帶來的新變化。這里涉及到幾個法律關系：

　　首先，合同關系。中國移動跟移動手機用戶之間是一個合同關系，中國移動跟騰訊公司之間也是一個合同關系。中國移動就基礎電信服務向騰訊公司收費。中國移動與騰訊之間應當已經簽署了一個固定期限的收費協議，如果中國移動想要單方面的改動合同，我覺得首先是違約，除非中國移動能證明合同顯失公平或者是發生重大的情勢變遷，那都是非常高的要求。同樣，如果中國移動單方面定一個收費條約向微信用戶收費，作為消費者可以通過《消費者權益保障法》等相關法律尋求法律救濟。

　　其次，競爭法律關系。從反壟斷法的角度來看，三個電信運營商在相關市場占據四分之三以上的市場份額。中國移動是壟斷市場的、占據支配地位的，這應該是毫無疑問的。如果中國電信運營商強制性地向騰訊收高費，或者禁止微信信令，作為消費者或手機的使用者，我們也可以從反壟斷法的角度去告他，如果被認定構成壟斷行為，那么可以處罰電信運營商一年營業額的10%，這是一個很大的數額。再回到中國移動跟騰訊之間的合同法律關系，如果他們是一對一的談判，且雙方對改變收費模式你情我愿，從合同法層面上看沒有問題。但是有可能涉及到歧視待遇、差別待遇的問題，因為OTT業務不單單是微信，具有類似微信功能的OTT也很多，比如說微博、飛信等等，因此電信運營商向騰訊收費，卻不向其他OTT收費，可能構成歧視待遇，這就屬于濫用市場的支配地位的一種情形。

　　 市律協行政法業務研究委員會主任、上海阮露魯律師事務所主任阮露魯——

　　我想談三個方面內容：

　　第一，政府干預微信收費應當有法律依據。政府應當嚴格依法行政，公法中“法無授權不能為”原則這是針對政府行為的，不同于私法中自然人（法人）“法無禁止皆可為”原則；工信部干預微信收費應當有法律依據，并遵循法定程序。《電信條例》里有規定政府定價、政府指導價和市場定價的規定，具體收費范圍要根據工信部公布的具體目錄，如微信收費屬于政府定價范圍，根據《價格法》等有關規定，遵循事前聽證等法定程序，如微信收費屬于市場定價范圍，那么很顯然政府根本不能干預。

　　第二，政府干預微信收費極有可能弊大于利。政府是否應干預市場，唯一的標準是是否利大于弊（社會收益大于社會成本）。政府不應輕易干預市場（尤其是在互聯網IT領域），中國的互聯網IT領域發展很快，目前這一塊我們與世界發展并行并有機會領先于世界。互聯網IT領域的一個特點是，技術更新換代特別快，很多事情不需要政府去調節干預，市場競爭中新技術自然會淘汰落后技術（如移動電話更新換代、柯達膠卷被數碼技術淘汰等）。所以我覺得政府干預微信收費需非常謹慎，干預微信收費結果很可能是弊大于利，微信問題電信運營商和騰訊公司有競爭也有合作，微信是否收費、如何收費，留給市場中電信運營商、騰訊公司等決定。

　　第三，政府應做的事，是做好有利于市場發展的基礎工作。比如界定保護產權（知識產權和股權等）、保護公平競爭（取消行政許可性質的行政壟斷），大幅削減行政許可項目和提高行政許可效率、減少外匯管制、不干預勞資契約自由（降低企業勞動力成本，不規定強制性社保、最低工資等）和適當提供優惠政策（包括稅收優惠、財政補貼和融資協助等等），并切實落實到位。

　　總之，西方有句諺語叫“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，希望政府與市場的關系能做到“市場的歸市場，政府的歸政府”。

　　 上海泛洋律師事務所合伙人劉春泉——

　　我想談以下幾點內容：

　　一、政府不應當站出來為即將消亡的商業模式吶喊助威。微信并不是OTT領域最早的產品，但是它在中國大陸地區獲得了顯而易見的成功，主要的原因在于微信目前是不收費的，并且產品也很好用。比如說我們過去打電話就很貴，那個時候根本打不起，在過去的十幾年間，手機基本取代了固定電話，電子郵件基本取代了紙質信件，還有錄像機也被我們手機上面的攝像功能取代掉了。科技的發展，使得新的商業模式取代了原有的商業模式，在這個過程當中，我們的政府從來沒有站出來為一個即將消亡的商業模式進行吶喊助威。

　　二、微信收費的合法問題。收費合不合法我覺得有兩點需要考量。第一點，收不收費是不是一個市場問題？如果是一個市場行為，純粹是兩個市場主體之間的問題，那么這個市場行為應該遵循市場經濟的通行規則，應該由市場主體中間進行協商。第二點，假如電信運營商或是騰訊向用戶收費，那么這個問題就成了微信這樣一個產品是不是我們所不可缺少的產品，比如說像自來水、房屋一樣基礎的國計民生的東西。我覺得有沒有微信對人民生活應該沒有太大的影響，所以，我覺得從這個角度來講，我們國家也沒有必要去介入這件事情。那么這個問題的根源是什么呢？我覺得是舊的商業模式、舊的利益格局受到了新時代的挑戰。

　　北京市大成律師事務所上海分所合伙人戴健民——

　　我想從反壟斷法角度來對這個事件做一下解讀：

　　首先，工信部一開始是表態說“微信要收費”，但最新的表態又變成了“微信收不收費由市場決定”，我認為工信部這一態度的轉變有可能是受《反壟斷法》的影響，因為《反壟斷法》禁止行政機關濫用行政權利排除、限制競爭，工信部的不合法介入可能最終造成排除、限制競爭的效果。

　　其次，電信運營商進行收費，可能有兩種模式：一是向裝有微信軟件的移動終端用戶額外收費；二是向騰訊收費，用以維護網絡，或者專門建立一個微信專區。這兩種模式都可能涉及下列問題：如果三大運營商聯合收費（無論向微信用戶還是騰訊收費），可能構成橫向壟斷協議：（1）如果三大運營商進行價格串謀，固定向用戶或者騰訊收費的價格，則涉嫌違反《反壟斷法》第十三條第（一）項；（2）如果三大運營商共同抵制能解決信令資源問題的3G和4G網絡，則涉嫌違反《反壟斷法》第十三條第（四）項；（3）如果三大運營商共同拒絕支持微信，則涉嫌違反《反壟斷法》第十三條第（五）項。

　　再次，三大電信運營商有可能涉嫌濫用市場支配地位排除限制競爭。由于我國目前的電信運營的特許經營，中國移動、中國聯通、中國電信三家電信運營商在電信服務市場的市場份額超過四分之三，可以推定這三家電信運營商具有市場支配地位，如果運營商僅對微信軟件收費（無論是向騰訊還是向裝有微信的終端用戶），則涉嫌違反第《反壟斷法》第十七條第六項——沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，因為其他OTT軟件（包括移動的飛信、電信的翼聊和聯通的沃信）都會產生跟微信同樣的問題。如果運營商向所有的OTT軟件收費，這樣可避免濫用市場支配地位，但仍要受橫向壟斷協議的限制。因此，中國移動在不違反《反壟斷法》前提下的收費模式是：移動單獨向所有涉及信令問題的OTT軟件收費。顯而易見，這一模式雖然不違反《反壟斷法》，但會令移動迅速失去市場，不可能適應充分的市場競爭。

　　最后，騰訊決定不向終端客戶收費，一方面是避免客戶流失，另一方面也有《反壟斷法》上的考量。由于360訴騰迅濫用市場支配地位一案一審判決剛剛作出，該判決對即時通訊這個雙邊市場進行了界定，并且適用國際上通行的SSNIP(small but significant and non-transitory increase in price)標準。微信平臺也是一個典型的雙邊市場，如果騰訊一旦決定收費，但客戶并沒有大量流失，則可能證明微信平臺構成一個獨立的相關產品市場。假設這認定成立，則無疑會對360訴騰訊一案的認定有重大影響。

　　華東政法大學教授、博士生導師徐士英——

　　首先，成本問題。微信運營產生的對基礎電信服務的成本由誰承擔？我覺得有三方可能來承擔這個成本，一個是微信用戶，一個是騰訊公司，還有一個是電信運營商。我覺得我們中國現在應該是處于高速發展階段，人口眾多，地域廣闊，如果真的要發展這種新的通訊方式的話，政府應該承擔責任，那么政府承擔責任是誰的責任呢？國有企業。我認為像電信運營商是國有企業的話，就應當承擔基礎服務的，提供基礎網絡的服務責任。消費者至少在現在是不能承擔更多繳費的義務，對于騰訊這樣一個創新的企業，我覺得也不應該增加他們太多的負擔。

　　其次，競爭問題。競爭政策涵蓋了反壟斷法、電信法等，現在許多國家通過推行競爭政策來影響這些電信、電力等傳統自然壟斷行業，通過競爭政策的推行來促進這些壟斷行業的競爭。比如，實現中國三大電信運營商基礎電信服務業務與增值電信服務業務的剝離，讓電信運營商成為純粹的基礎電信服務提供商。工信部現在不管微信收費的表態非常草率，政府部門該管的一定要管，不該管的一定不要管，不能出爾反爾。既然政府部門不管微信收費的事情，那么《反壟斷法》應該來管，如果《反壟斷法》也不管，那就要出大問題了。

　　上海市版權局對外交流合作處處長武幼章——

　　一、說到“微信收費之爭”，我想到了兩件往事。

　　第一件往事是當年輝煌的傳呼機業務。今天爭論微信該不該收費，據說收費的理由是微信產生了太多的“信令”使得基礎電信運營商不堪重負。我覺得“信令”是個可以拿出來說的理由，但真正的原因是微信沖擊了基礎電信運營商的短信業務，這才是醉翁之意。這讓我想起了當年的126、128傳呼，這些業務當年曾經多么紅火，被誰沖垮了？最大的“罪魁禍首”好像就是短信。短信業務當年淘汰了傳呼業務，如今又面臨被新的技術沖擊的危險。研討會上好幾位專家提到技術在發展、產業在發展，這是歷史潮流，阻擋不了的。劉春泉律師剛才說我們以前很少保護過落后的產業，其實我們有，但是最后從來沒有成功過。如果短信要被淘汰，早晚是要淘汰的，這是我想到的第一件往事。

　　第二件往事是前幾年有人因為IP電話業務被追究刑事責任。相比較而言，如今微信只是被要求收費，待遇算很好了。

　　二、有媒體評論，基礎電信運營商擔心的是，如果照這個趨勢發展下去，那些基礎運營商最后會淪為“管道”。我倒覺得我們國家是不是應該考慮就讓這些基礎運營商“淪為管道”。國家為什么只發三張基礎電信運營的牌照？就是讓你專心做好這個“高速公路”，做好“管道”。如果電信運營商既自己經營高速公路，又在高速公路邊開餐館，那么電信運營商會不會對自己的“餐館”特別“照顧”，對別人家的餐館不好？如果真是那樣，肯定不公平。

　　三、剛才徐士英教授提到一個觀點我很贊同，基礎電信設施建設的責任應該由誰來承擔？國家讓你做基礎運營，給你壟斷地位，賺了很多錢，基礎設施建設的責任就應該由你來承擔。劉春泉律師剛才有一個基本數據，就是要消化微信這部分的成本，對基礎運營商來說一點都沒有困難，無非就是他賺了1500億元，他還想賺2500億元、3500億元……矛盾就出現了。如果這樣的話，國家為什么要給你這樣的壟斷地位呢？

　　 上海政法學院競爭法研究中心研究員丁茂中——

　　有關“微信收費之爭”問題，政府介入進行適度干預是必然的。因為這個不僅涉及到相關的法律問題，而且涉及到互聯網的生態環境問題。假設微信不收費，基礎運營商就不會投入更多的資源去改善和升級技術，這必然影響微信的基礎服務質量，從而有可能導致微信市場的逐漸消失，出現基礎運營商、增值運營商與消費者“三敗俱傷”結果。如果微信進行收費，首要問題是向誰收費。假設基礎運營商直接向消費者收費，撇開潛在的合同違約、濫用市場支配地位等相關法律問題外，可以肯定的是，絕大部分的消費者會進行選擇消費轉移，這在最終結果上還是會導致“三敗俱傷”。假設基礎運營商只向增值運營商收取一定的費用，微信市場的發展前景是可以預期的，基礎運營商與增值運營商的相應商機也是可以預期的，這種市場狀態下的參與者將會出現共贏格局。對于潛在的三種生態環境構建問題，從目前的情況來看，市場是無法進行最優選擇的，政府的行業管制介入也就是一種必然的選擇。當然，基礎運營商對增值運營商的收費必須是無歧視的，否則這將涉及到濫用市場支配地位進行差別對待。除了是否收費問題外，“微信收費之爭”還涉及到很多其他問題，比如收費多少，這關系到是否存在超高定價問題；還有收取的資費用途問題，電信運營商聲稱信令資源緊張，如果它收取的錢不是用去解決信令問題，這就涉嫌濫用必要設施問題，這些都是政府的行業管制需要考慮的問題。 

　　  上海市律師協會信息網絡與高新技術業務研究委員會主任、北京市大成律師事務所上海分所高級合伙人商建剛——

　　微信是否收費？中國電信運營商主張收費，因為微信分流了語音、短信業務，占據信令資源，影響了收入；騰訊方面則強調微信增加了運營商的流量，否認將要收費傳聞。一方是國有壟斷電信運營商，一方是民營互聯網巨頭騰訊。

　　我認為，“微信收費之爭”背后是國有壟斷電信運營商與互聯網巨頭騰訊的利益糾葛與博弈，實質上也反映了不同利益主體對于互聯網的“網絡中立”理念和原則的不同認知和立場。“微信收費之爭”必將影響到決策者對于互聯網產業本質的理解以及以后的產業政策制定。

　　所謂網絡中立是指，所有電子通信網絡都以中立方式提供數據流，而不論其性質、內容、發送者與接受者。關于網絡中立的討論最初始于美國，目前歐洲一些國家正在積極推行。早在2005年，美國聯邦通訊委員會（FCC），就提出了著名的網絡中立“四項原則”：（1）消費者有權按照自己的選擇訪問任何合法的網上內容；（2）消費者有權按照自己的選擇使用應用程序和服務；（3）消費者有權按照自己的選擇接入不損害網絡的合法設備；（4）消費者有權選擇網絡接入提供商、應用和服務提供商，以及內容提供商。網絡中立原則的意義在于防止網絡提供商不正當干預終端市場的正當競爭，不正當利用自身優勢參與內容服務市場，抬高互聯網準入門檻，形成壟斷，促進互聯網領域的自由和創新。網絡中立原則的最終目的在于維護消費者的合法權益。

　　當然網絡中立原則也會受到電信運營商的反對，就比如“微信收費之爭”，背后就是國有壟斷電信運營商對于網絡中立原則的抵制和反對。這其中也有電信運營商的利益訴求所在，但是我認為這種通過微信收費的利益訴求更多的是維護電信運營商基于自身的優勢地位所獲得的壟斷利益，與互聯網的發展本質是相違的，從長遠來看不利于互聯網的發展和創新。

　　互聯網的本質是開放的和中立的，“網絡中立”原則的立法確定是互聯網發展背景下的必然趨勢。我們應當呼吁相關部門盡快出臺網絡中立立法，用法律來保障網絡中立原則的推行，促進互聯網的良性發展。●

　　（以上內容根據錄音整理，未經本人審閱）