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刑法新舊司法解釋更替期的犯罪行為法律適用問題研究

2025年第06期    作者:陳會    閱讀 108 次

一、問題的提出：新舊司法解釋更替期的犯罪行為法律適用現實困境

刑事司法解釋是指在實施刑法的過程中，對具體應用刑法問題作出的具有普遍司法效力的解釋。相較于刑法，司法解釋能夠更及時地回應社會需求，統一法律適用標準、填補法律文本漏洞。然而，由于積極刑法觀的影響、司法解釋出臺程序相對簡單、社會輿論引發應激性修改司法解釋等因素，近年來刑事司法解釋更新快、新舊司法解釋對同一犯罪行為的刑罰規定差別大，導致某類犯罪行為如果在新舊司法解釋更替期被司法處置，可能因為訴訟進程不同而適用不同的司法解釋，量刑千差萬別。不斷更新的司法解釋也許在一段時間內可以滿足管控社會的需求，但長此以往可能影響公民對法治穩定性的期待和對行為后果的預測。實踐中存在一旦出臺新司法解釋，在看似沒有舊司法解釋的情況下，部分司法機關就傾向于適用新司法解釋的現象，而不論新司法解釋是否對被告人有利。

本文以《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2023〕3號，以下簡稱《2023年性侵未成年人解釋》）為例，分析如何解決新舊司法解釋更替期的犯罪行為法律適用問題。《2023年性侵未成年人解釋》對“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣”“造成幼女傷害”等加重處罰情節的認定標準進行了細化，解決了法律條文不明確等問題。但是在細化的過程中，《2023年性侵未成年人解釋》實質上也對《刑法》第二百三十六條第三款進行了新的突破，如第二條在細化“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣”的認定標準時，將以公開隱私視頻脅迫強奸幼女規定為情節惡劣，應當適用10年以上的刑期；但在該司法解釋出臺之前，該類行為并不會被處以10年以上有期徒刑。那么，對于發生在《2023年性侵未成年人解釋》出臺之前但在其之后審判的此類性侵未成年人犯罪行為，如何進行法律適用？筆者將在下文結合法律規定、法理邏輯、裁判實務等展開分析。

二、問題癥結：《2001年時間效力規定》第二條的滯后性

《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》（以下簡稱《2001年時間效力規定》）于2001年12月7日頒布，其中第二條規定：“對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。”這是實踐中從新適用司法解釋的司法者所依據的條文。筆者在威科先行法律數據庫中檢索發現，該規定發布之前，刑法相關的司法解釋僅有三個：《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》《關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》《關于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請求的批復》。可見，當時司法解釋出臺的頻率和數量與現在不可同日而語。上述三個司法解釋均未對刑法規定進行擴張性解釋，遵循了刑法原意，且在刑法文義射程范圍內。當時司法解釋的制定默認以符合立法原意為原則，這通過《立法法》的修正過程也可探知一二。2000年頒布《立法法》時并未規定司法解釋的制定原則，而后續頒布的司法解釋陸續出現了對法律進行擴張的現象。于是《立法法》在2015年修訂時新增了第一百零四條，規定“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”。這說明當時司法解釋的擴張速度和射程范圍可能超出了立法者的預判，所以新增了這條規定。

因此，筆者認為，《2001年時間效力規定》第二條更多是基于司法解釋僅系刑法的解釋文件、不會擴張刑法的時代背景作出的。但是，在如今司法解釋對刑法不斷擴張且這種擴張較多體現對被告人不利的內容的現狀下，完全不考慮新司法解釋是否有利于被告人，徑行依據上述第二條規定適用新的司法解釋，會導致一些案件的處理違背國民期待可能性或者在短時間內出現“同案不同判”的情況。

三、解決路徑一：對《2001年時間效力規定》第二條的合理解釋

《2001年時間效力規定》第二條已不能完全滿足現實需求，且有刑法學者對這條規定提出批評，認為其作了與第一條和第三條內容基本相悖的規定。解決此問題的最好方式是對該條款進行修正或者重新理解。而在不能修改條款的情況下，針對司法實踐中部分司法機關對該條款簡單化地采取從新原則的做法，需要正確理解以下三個問題：一是如何理解行為時有無司法解釋；二是即便行為時沒有司法解釋，但行為時一定有刑法規定和主流司法判法，如果按該條規定一律適用新司法解釋就可能突破當時的刑法和判法，這些因素是否需要計入司法考量；三是該條款是否違反了刑法從舊兼從輕的基本原則，刑事司法解釋是否需要遵循該原則。

《刑法》第十二條規定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”這是刑法溯及力的基本條款，即新的刑法要讓步于行為時的刑法（除非新的刑法更有利于被告人）。而根據《2001年時間效力規定》第二條，只要新司法解釋出臺前沒有舊司法解釋，新司法解釋就可以溯及既往，而不用考慮是否有利于被告人。這明顯不合理，也與從舊兼從輕原則相沖突。筆者認為，對《2001年時間效力規定》第二條的理解必須限制在從舊兼從輕這一刑法基本原則的框架內：行為時沒有司法解釋但審理時有的，原則上適用新司法解釋；但是行為時的刑法規定或一般判法對被告人更有利的，應按照行為時的刑法定罪處罰或遵循行為時的判法。而通過比較新司法解釋的規定與此前刑法對類似行為的判法，也可以作出新司法解釋是否有利于行為人的判斷。尤其在互聯網時代，司法公開逐漸完善，刑事審判參考案例、指導性案例、人民法院案例庫等收錄的案例囊括了豐富的犯罪類型，使得找到舊法和舊判例切實可行，而守“舊”也是法律穩定性的體現。

四、解決路徑二：對《2001年時間效力規定》第三條的正確理解

退一步看，如果《2001年時間效力規定》第二條不能按照上述觀點來理解，那么如何解決新舊司法解釋更替期的犯罪行為法律適用問題呢？《2001年時間效力規定》第三條規定：“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”該條款對司法解釋的適用遵循了從舊兼從輕原則，但適用前提是“行為時有司法解釋”。對這個問題的不同理解可能使得司法者放棄對該條款的適用，從而不利于被告人——一旦解釋為“行為時有司法解釋”，便可適用《2001年時間效力規定》第三條；一旦解釋為“行為時沒有司法解釋”，便很可能適用《2001年時間效力規定》第二條。因此，對“行為時有司法解釋”中的“有”進行合理解釋以及“司法解釋”的內涵和外延進行合理界定有現實需要。筆者認為，可以從兩個層面來理解“行為時有司法解釋”：一是行為時宏觀上有對該類犯罪行為的規定，包括司法解釋與司法解釋性質文件；二是微觀上這些文件對案涉犯罪行為的定性量刑有具體的或原則性的規定。

（一）將司法解釋性質文件納入“司法解釋”范圍的合理性

司法解釋性質文件與司法解釋均由最高司法機關出于釋法目的制發。一般是“兩高”經研究認為有關法律適用問題確有必要明確，但制定司法解釋的條件尚不成熟時，會采取制發對相關司法解釋的解答的形式，或者與公安機關、相關行政執法機關聯合制發司法解釋性質文件的形式對司法解釋進行再解釋。如最高院、最高檢、公安部、司法部于2013年聯合發布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，最高院、最高檢聯合發布的《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若干意見（試行）》等，這些文件都屬于司法解釋性質文件。將司法解釋性質文件納入“司法解釋”范圍的理由是：

第一，司法解釋性質文件的法律地位與司法解釋相當。在當下的司法實踐中，司法解釋性質文件在某種程度上具有司法解釋的法律地位及法律效力，并且司法解釋和司法解釋性質文件其實都是對法律規定的有效補充和細化。與司法解釋相同，司法解釋性質文件也是最高人民法院引導和規范司法實踐的常用方式，是表達司法權力的重要途徑。

第二，也是最重要的一點——司法解釋性質文件在司法實踐中多被刑事裁判文書引用作為直接裁判依據而非裁判說理依據，這說明司法機關實際上將其作為司法解釋適用，而不是一般的規范性文件。因為《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（法釋〔2009〕14號）規定， 刑事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋；對于規范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。例如，筆者通過裁判文書網檢索到全國各地共有900余份判決書將《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》作為裁判依據，可見其在地位、效力和適用上均與司法解釋無異。

第三，司法解釋性質文件的作出主體與司法解釋一樣，只能由最高司法機關作出，地方性司法機關不得作出。《最高人民法院 最高人民檢察院關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》（法發〔2012〕2 號）規定：“自本通知下發之日起，地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區普遍適用的、涉及具體應用法律問題的‘指導意見’‘規定’等司法解釋性質文件。”

綜上，無論是從學理、司法實踐還是法律規定的角度來看，司法解釋性質文件的效力均與司法解釋相當，應當屬于“司法解釋”的范疇。

（二）從有針對案涉犯罪行為的定性量刑規定的角度理解“行為時有司法解釋”

對于何為“行為時有司法解釋”，除了宏觀上有關于該類罪名的司法解釋或司法解釋性質文件外，一般還需要找到能夠規制案涉行為的具體條款。如人民法院案例庫參考案例[2023-11-1-340-029]鮑某、鄭某污染環境案的裁判要旨指出，犯罪行為發生時有相關專門針對該行為的司法解釋（宏觀層面），且該司法解釋對該行為有定性、量刑的規定（微觀層面），應當認為系行為時有司法解釋。對于案涉行為（非法處置100噸以上危險廢物）是否有相關司法解釋，可從兩個層面判斷：案發時施行的2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》系對環境類犯罪的司法解釋，屬于宏觀層面有司法解釋；并且該司法解釋對非法處置危險廢物3噸以上的行為進行了規定，而案涉的100噸以上顯然屬于3噸以上的范疇，規定了3噸以上行為的定罪量刑即對100噸以上的行為有定罪量刑，故微觀層面也應認定為有司法解釋。

考慮到實踐中的犯罪行為是千變萬化的，法律不可能事無巨細地對每種犯罪行為都進行十分細化的規定，故筆者認為，只要法律對案涉行為的大類行為的定性量刑作出了規定，便應當認為對該行為作出了規定。這與上述參考案例裁判要旨的邏輯相同。

比如，以公開拍攝的裸照威脅被害人實施奸淫的行為屬于脅迫奸淫的一種類型，被《2023年性侵未成年人解釋》納入了情節惡劣、適用10年以上刑期的情形。2013年頒布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》雖然沒有針對該行為作規定，但第25條明確規定了以脅迫手段實施奸淫幼女、猥褻兒童犯罪的應當從重處罰、從嚴懲處。同時，該行為屬于《刑法》第二百三十六條第一款和第二款規定的情形，不會被認定為第三款所列法定刑10年以上的情形，司法實踐中的判法也基本遵循在3～10年內從重處罰。因此，對于發生在《2023年性侵未成年人解釋》生效之前，但在其生效后才被發現和追訴的以公開拍攝的裸照威脅被害人實施奸淫的犯罪行為，應當結合《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》和《刑法》來處理，不得適用《2023年性侵未成年人解釋》進行加重處罰。其他類似新舊司法解釋的適用也應基本遵循上述原則。

結語

總之，新頒布的司法解釋一般不能溯及既往，除非其在定罪量刑上對被告人更有利；對司法解釋的適用也應堅守刑法從舊兼從輕的基本原則，才能讓處于新舊司法解釋更替期的犯罪行為得到公正處理。“從舊兼從輕”是刑法罪刑法定原則的基本內容與根本精神。其中，“從舊”是基本原則，體現法律應符合國民期待可能性和行為時的罪刑法定原則；“從輕”是例外，體現的是罪刑法定原則中“有利于被告人”的根本精神。刑法既是善良公民的大憲章，也是犯罪之人的大憲章。司法在滿足懲惡揚善情感和實現打擊犯罪的同時，要兼顧被告人的正當權益，并對基本法律原則進行正確理解和堅守，從而實現刑事法治。

陳會

上海中聯律師事務所合伙人，上海律協刑訴法與刑事辯護專業委員會委員，上海應用技術大學馬克思主義學院兼職教授、研究生實踐導師

業務方向：刑事辯護、刑事控告