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應(yīng)從有利于被告人的角度適用新舊刑事司法解釋

2025年第06期    作者:祝天劍    閱讀 169 次

一、前言

我國(guó)古代直至近代都以法溯及既往為傳統(tǒng)，歷史上只有漢、唐、元三朝的律例中有禁止溯及既往的雛形。直至新中國(guó)成立后，隨著民主法制建設(shè)不斷推進(jìn)，禁止溯及既往原則才逐漸形成。在罪刑法定原則確立起來(lái)后，該理念作為其內(nèi)涵也更加深入人心。眾所周知，刑法的溯及力（亦稱(chēng)刑法溯及既往的效力）歸屬于刑法的時(shí)間效力范圍，是指刑法生效實(shí)施以后對(duì)其生效之前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決未生效的行為能否加以適用的問(wèn)題。在刑事案件中，基于罪刑法定原則，刑法的溯及力只能是對(duì)行為人有利的，而不能是有害的，否則將導(dǎo)致行為人在實(shí)施特定行為時(shí)被未來(lái)的法律懲治。故刑法適用的時(shí)間效力原則是從舊兼從輕，即一般應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人適用行為時(shí)的刑法（舊法），如果新法對(duì)行為人更加有利，則可以適用新的刑法。

根據(jù)從舊兼從輕原則選擇適用新舊刑法時(shí)，應(yīng)先確定相關(guān)行為是否構(gòu)成犯罪；若在新舊刑法中均構(gòu)成犯罪，再以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)比較處刑輕重，舊法輕則適用舊法，新法輕則適用新法。這種新舊法的選擇方式已成為司法實(shí)踐中的準(zhǔn)則。但是，對(duì)于選擇新舊法后對(duì)新舊刑事司法解釋的適用卻頗具爭(zhēng)議，即選擇舊法時(shí)能否適用新的司法解釋?zhuān)窟x擇新法時(shí)能否適用舊的司法解釋?zhuān)窟€是說(shuō)選擇舊法只能適用舊的司法解釋?zhuān)x擇新法只能適用新的司法解釋?zhuān)繉?duì)于這一歷久彌新的問(wèn)題確有必要進(jìn)行研究，這不僅有益于刑事司法解釋的正確適用，也有利于保障法律效果、社會(huì)效果、政治效果的有機(jī)統(tǒng)一。

二、新舊刑法條文與新舊刑事司法解釋配套適用的爭(zhēng)鳴

刑事司法解釋屬于有權(quán)解釋的范疇，具有其內(nèi)在的實(shí)踐邏輯，應(yīng)當(dāng)加以把握。刑事司法解釋不同于刑事規(guī)范性文件、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)等其他規(guī)范，更不同于答復(fù)、復(fù)函等非規(guī)范層面的文件，在當(dāng)下主要呈現(xiàn)為“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復(fù)”“決定”等五種類(lèi)型。在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，刑事司法解釋已不再是附屬于刑法條文從而對(duì)其所作的一般性闡釋?zhuān)侵笇?dǎo)司法機(jī)關(guān)辦案的規(guī)范，有著極其重要的實(shí)踐價(jià)值，有必要對(duì)其加以總結(jié)，得出一套明確的運(yùn)用準(zhǔn)則以消除實(shí)踐中的困惑。

以非法吸收公眾存款罪為例，2021年的《刑法修正案（十一）》針對(duì)該罪新設(shè)了第三檔（數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)）的法定刑，如果根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)選擇適用舊法。但選擇舊法后是否可以適用最高人民法院于2022年修改后的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《2022年解釋》），還是只能適用修改前的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《2010年解釋》）？對(duì)于選擇新法或舊法時(shí)是配套適用新司法解釋還是舊司法解釋的問(wèn)題，實(shí)踐中主要存在三種觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)一認(rèn)為，司法解釋的效力從屬于法律，舊法配舊解釋?zhuān)路ㄅ湫陆忉尅Ｋ痉ń忉屖轻槍?duì)現(xiàn)有的刑法規(guī)范內(nèi)涵及外延的理解與闡釋?zhuān)豢梢詫⑿陆忉屷槍?duì)入刑數(shù)額、情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)有機(jī)配置的主刑和附加刑予以分割，再將其嫁接到原刑法條文上。從論者的邏輯來(lái)看，不無(wú)道理。據(jù)此，《2022年解釋》是對(duì)《刑法修正案（十一）》的具體條文所作的解釋?zhuān)?010年解釋》則是對(duì)《刑法》修正前的具體條文作出的規(guī)定。因此，《2022年解釋》和《2010年解釋》應(yīng)分別解釋新法和舊法，不能交叉適用。

觀點(diǎn)二認(rèn)為，“新法”“舊法”不過(guò)是人為制造出來(lái)的概念，所有的刑事司法解釋都是對(duì)刑法典本身的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)選擇適用最新的解釋?zhuān)驗(yàn)椤胺傻恼鎸?shí)含義原本如此”。從這種觀點(diǎn)出發(fā)，還衍生出了更為激進(jìn)的論點(diǎn)：無(wú)論選擇適用舊法還是新法，都適用新司法解釋?zhuān)碌摹缎谭ㄐ拚浮肥菍?duì)舊法的替代，所以在其之后出臺(tái)的司法解釋也替代了舊司法解釋。司法解釋有起止時(shí)間，新司法解釋頒布后，舊司法解釋當(dāng)然失效。據(jù)此，《刑法修正案（十一）》對(duì)非法吸收公眾存款罪作出了新的規(guī)定，替代了舊法中的規(guī)定，當(dāng)《2022年解釋》生效后，《2010年解釋》中與其重疊的內(nèi)容當(dāng)然失效。因此，定罪量刑時(shí)無(wú)論是選擇適用新法還是舊法，均應(yīng)當(dāng)配套適用新的司法解釋。

觀點(diǎn)三認(rèn)為，刑事司法解釋本身不存在獨(dú)立的時(shí)間效力，其從屬于刑法規(guī)范；適用刑法，同時(shí)也就應(yīng)當(dāng)適用與其相適應(yīng)的刑事司法解釋。刑事司法解釋對(duì)被解釋刑法條文有依附性，新解釋只能配套適用于修正后的新刑法條文。而由于司法解釋存在滯后性，因此在新的司法解釋出臺(tái)之前，舊的司法解釋也可以用來(lái)解釋新法；但不可將新解釋針對(duì)新刑法條文的入刑數(shù)額、情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)有機(jī)配置的主刑和附加刑予以分割，再將其嫁接到舊刑法條文上。即舊解釋可以配套新法，但新解釋不可以配套舊法。

我國(guó)刑法的適用極其依賴(lài)于司法解釋?zhuān)瑐€(gè)別實(shí)務(wù)工作者甚至離開(kāi)司法解釋、規(guī)范性文件就無(wú)法辦案，這種現(xiàn)象確實(shí)客觀存在。從1949年至今，最高人民法院和最高人民檢察院出臺(tái)了大量的司法解釋?zhuān)鋽?shù)量已遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)共有190余部刑事司法解釋。即使如此，就刑法分則現(xiàn)有的483個(gè)罪名而言，幾乎還有一半以上的罪名未就相關(guān)法律適用問(wèn)題作系統(tǒng)解釋。

即便是有司法解釋的罪名，在刑事司法實(shí)踐中也存在各種沖突和疑問(wèn)，矛盾不可避免。在價(jià)值日益多元化和復(fù)雜化的現(xiàn)代社會(huì)中，各地區(qū)的法官、檢察官、律師對(duì)于刑事司法解釋的適用存在不同的疑問(wèn)，對(duì)于從舊兼從輕原則也存在不同的理解。而且司法解釋具有法律效力，與規(guī)范性文件、指導(dǎo)性案例及法律適用答復(fù)、復(fù)函的效力明顯不同，前者系裁判依據(jù)，后者通常只在裁判理由部分引述。因此，確有必要統(tǒng)一刑事司法解釋的適用依據(jù)，為刑事司法實(shí)踐提供指引。

三、應(yīng)將有利于行為人作為新舊刑事司法解釋判斷適用的原則性依據(jù)

近年來(lái)，刑事司法解釋具有明顯的擴(kuò)張性，較多體現(xiàn)對(duì)被告人不利的內(nèi)容，而鮮見(jiàn)對(duì)被告人有利的內(nèi)容。比如：

“兩高一部”于2019年發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》將非法集資案件中的“非法性”判斷依據(jù)擴(kuò)大至部門(mén)規(guī)章和規(guī)范性文件，進(jìn)一步擴(kuò)大了《刑法》第九十六條規(guī)定的“違反國(guó)家規(guī)定”的含義，將更多的行為犯罪化。

新冠疫情期間，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》，將作為乙類(lèi)傳染病的新冠肺炎納入妨害傳染病防治罪中甲類(lèi)傳染病的規(guī)制范圍。不可否認(rèn)，在特殊情況以及特殊事件中，刑法和刑事司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)積極肩負(fù)起維護(hù)公共利益的重任。但不能忽視的是，刑法和刑事司法解釋的調(diào)整直接關(guān)系到被告人利益的多寡、有罪與無(wú)罪，這也絕非文字游戲。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ罚ǚㄡ尅?020〕10號(hào)）第四條第一款將侵犯商業(yè)秘密罪構(gòu)成要件之一的“造成重大損失”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由之前的違法所得50萬(wàn)元以上調(diào)整為30萬(wàn)元以上，將舊司法解釋下違法所得30～50萬(wàn)元的無(wú)罪行為予以犯罪化。若不按照有利于行為人的司法解釋進(jìn)行裁判，據(jù)此判處某一位在新司法解釋實(shí)施前從事了相關(guān)行為的行為人有罪并予以處罰，由于行為人在其行為時(shí)不可能認(rèn)識(shí)到自己行為的刑法禁止性，故會(huì)在毫無(wú)預(yù)測(cè)可能性的情況下被科處刑罰，這樣會(huì)破壞行為人值得保護(hù)的信賴(lài)?yán)妗４藭r(shí)，刑法也沒(méi)有發(fā)揮預(yù)防犯罪的規(guī)制機(jī)能，存在“不教而誅”的違背責(zé)任主義的弊病。

故筆者認(rèn)為，應(yīng)將有利于行為人作為新舊刑事司法解釋判斷適用的原則性依據(jù)。即根據(jù)從舊兼從輕原則選擇適用新刑法或者舊刑法后，應(yīng)按照有利于被告人的標(biāo)準(zhǔn)適用相關(guān)的司法解釋——若新的司法解釋對(duì)被告人有利，則適用新的司法解釋?zhuān)蝗襞f的司法解釋對(duì)被告人有利，則適用舊的司法解釋。具體理由如下：

其一，司法解釋的效力及于法律施行期間，其適用效力和其本身的頒發(fā)時(shí)間無(wú)關(guān)。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字〔2001〕5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）第一條明確規(guī)定司法解釋的效力適用于法律施行期間，這包含兩層含義：第一，晚于刑法具體條文頒行的司法解釋溯及于刑法施行期間。司法解釋一般是在刑法出臺(tái)后對(duì)具體應(yīng)用法律問(wèn)題所作的解釋?zhuān)瑫r(shí)間上晚于刑法具體條文出臺(tái)。例如，《2010年解釋》的效力及于1997年《刑法》規(guī)定的非法吸收公眾存款罪施行期間，如果行為時(shí)是2008年，案件處理時(shí)是2012年，則可以適用《2010年解釋》。第二，早于刑法具體條文頒行的司法解釋可以適用于新法。上文中的觀點(diǎn)一認(rèn)為司法解釋對(duì)被解釋的刑法條文具有絕對(duì)的依附性，新司法解釋只能配套適用于新的刑法條文，舊司法解釋不能配套適用于新法，這種觀點(diǎn)忽視了司法解釋具有滯后性。

司法解釋是對(duì)司法實(shí)踐工作中具體發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題所作的解釋?zhuān)谛碌男谭l文頒布實(shí)施后，相關(guān)問(wèn)題并不會(huì)立刻浮現(xiàn)，故司法解釋出臺(tái)與刑法頒布生效不可能做到時(shí)間上的同步。如果按照觀點(diǎn)一的邏輯，則每一次修正《刑法》后都必須立即同步出臺(tái)大量的司法解釋對(duì)“數(shù)額”“情節(jié)”等抽象性規(guī)定再次進(jìn)行明確，隨后再就新法實(shí)踐中出現(xiàn)的其他問(wèn)題出臺(tái)新的司法解釋?zhuān)@顯然不具備現(xiàn)實(shí)可行性。因此，司法解釋一般是對(duì)法律適用過(guò)程中的具體問(wèn)題的闡釋或者經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，其頒行一般存在滯后于法律頒行時(shí)間的特點(diǎn)；在新的司法解釋出臺(tái)之前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為舊的司法解釋可以解釋新法。

其二，上文中的觀點(diǎn)二認(rèn)為新司法解釋出臺(tái)后舊司法解釋當(dāng)然失效是不正確的。新司法解釋的頒行不等同于舊司法解釋的廢止。從現(xiàn)行的刑事司法解釋來(lái)看，司法解釋可以是對(duì)同一法律條文或同一罪名中不同的具體問(wèn)題的規(guī)定，對(duì)于同一法律條文或同一罪名的法律適用問(wèn)題同時(shí)存在多個(gè)不同時(shí)間頒發(fā)的司法解釋的情況是普遍的。《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2007〕12號(hào)）第三十條規(guī)定“司法解釋需要修改、廢止的，參照司法解釋制定程序的相關(guān)規(guī)定辦理”，可見(jiàn)司法解釋的修改與廢止是并列關(guān)系，而非等同關(guān)系。因此，即使頒行了新的司法解釋?zhuān)粋€(gè)法律問(wèn)題仍然會(huì)存在新舊司法解釋的選擇適用問(wèn)題，而不是當(dāng)然直接地適用新司法解釋。

另外，《規(guī)定》第三條明確：“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”可見(jiàn)對(duì)于這種新舊司法解釋并存的情況，也應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則。

其三，上文中的觀點(diǎn)三認(rèn)為新解釋不可配套舊刑法使用明顯否定了刑事司法解釋的溯及力。《規(guī)定》第二條明確：“對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋?zhuān)痉ń忉屖┬泻笊形刺幚砘蛘哒谔幚淼陌讣勒账痉ń忉尩囊?guī)定辦理。”可見(jiàn)刑事司法解釋完全可以溯及至刑法施行期間的時(shí)間段。因此，在有利于被告人的前提下，如果新司法解釋所解釋的內(nèi)容包含了舊刑法條文的內(nèi)容，則該新司法解釋可以溯及既往，與舊刑法條文對(duì)應(yīng)適用，二者并不必然相互排斥。

在從舊兼從輕原則中，“從舊”是罪刑法定原則的要求，“從輕”則是出于有利于被告人的考慮，而且“從輕”是“從舊”的例外適用方式。雖然《規(guī)定》明確司法解釋的效力及于法律施行期間，肯定了司法解釋的時(shí)間效力依附于法律，但是對(duì)司法解釋的選擇適用仍然堅(jiān)持了將有利于被告人的原則作為例外。刑事司法解釋是對(duì)刑法規(guī)范具體內(nèi)容的闡釋?zhuān)艿叫谭l文的約束，無(wú)刑法則無(wú)刑事司法解釋。刑事司法解釋依附于刑法，在適用時(shí)也應(yīng)遵從刑法的從舊兼從輕原則，選擇對(duì)被告人最有利的司法解釋予以適用。因此，從舊兼從輕既是刑法的適用原則，也是刑事司法解釋的適用效力應(yīng)貫徹堅(jiān)持的原則。無(wú)論選擇舊法還是新法，均要選擇對(duì)被告人最有利的刑事司法解釋予以適用。

結(jié)語(yǔ)

在國(guó)家政治與社會(huì)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，雖然出現(xiàn)了法律虛無(wú)主義的錯(cuò)誤思潮，但中國(guó)的治理者和思想者最終找到了法治國(guó)家的方向，明確了法治建設(shè)的基本理念。然而，隨著刑事司法解釋和規(guī)范性文件的逐步完善，如今法律虛無(wú)主義再度萌芽。對(duì)此，刑事實(shí)務(wù)工作者應(yīng)始終秉持的理念是：刑事司法解釋、規(guī)范性文件的條文再多、體系再完整，都是緊緊圍繞《刑法》《刑事訴訟法》制定的，其目的都是為了更好地落實(shí)法律的各項(xiàng)規(guī)定，法條方為相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件的本原。

國(guó)家公權(quán)力的行使以保障公民的權(quán)利為根本目標(biāo)，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)首先體現(xiàn)為法律規(guī)范建構(gòu)的明確性。這也意味著當(dāng)國(guó)家公權(quán)力不能對(duì)公民的具體行為進(jìn)行清楚的評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲇欣诋?dāng)事人的結(jié)果。因此，在新舊刑法與新舊刑事司法解釋交替并行的情況下，我們不能機(jī)械地按照“新法配新解釋?zhuān)f法配舊解釋”或者“一律適用新解釋”等僵化模式進(jìn)行法律適用，而應(yīng)該探索法條背后的精神與原理，貫徹罪刑法定原則，從有利于被告人的角度選擇適用刑法和刑事司法解釋。

祝天劍

北京大成（上海）律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)刑訴法與刑事辯護(hù)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)干事，華東政法大學(xué)金融監(jiān)管與刑事治理研究中心兼職研究員

業(yè)務(wù)方向：刑事