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財務造假會遭到哪些法律處罰

瑞幸咖啡事件涉及的證券法律問題

2020年第04期    作者:文字整理： 樊云琦    閱讀 11,067 次

主持人：李強 上海律協對外宣傳與聯絡委員會副主任、證券業務研究委員會主任、國浩律師（上海）事務所主任

嘉賓：孫林 上海律協證券業務研究委員會副主任、上海市錦天城律師事務所合伙人

胡琪 上海律協證券業務研究委員會委員、北京國楓（上海）律師事務所合伙人

朱光忠 上海律協證券業務研究委員會委員、上海金茂凱德律師事務所合伙人

文字整理： 樊云琦

李強：2019年5月17日，中國企業瑞幸咖啡（luckin coffee）在納斯達克掛牌上市。今年4月2日晚間，瑞幸發布公告“自曝”在2019年第二季度到第四季度期間存在偽造交易行為，涉及銷售額大約22億元人民幣。公告發出后，股價暴跌80%，盤中數次暫停交易。

瑞幸財務造假事件引起了各界的廣泛關注。我們邀請錦天城所的孫林律師、國楓所的胡琪律師和金茂凱德所的朱光忠律師一起來討論瑞幸咖啡所涉及的證券法律問題。我們先談一下瑞幸的財務造假行為觸犯了美國《證券法》的哪些條款，可能會遭到哪些法律處罰？

 

朱光忠：2001年，美國安然公司財務造假事件揭露后，美國證券交易委員會對安然公司處以5億美元的罰款，股票從道瓊斯指數除名并停止交易，安然公司宣告破產，CEO及負有責任的高管被追究刑事責任和罰金，投資者通過集團訴訟獲得和解賠償金。位列全球五大會計師事務所的安達信因幫助安然公司造假，被判處妨礙司法公正罪后宣告破產。由此看來，瑞幸咖啡及其負有責任的董事、高管也可能會面臨巨額民事賠償以及行政和刑事責任追究。

 

孫林：安然公司造假事件推動了美國《薩班斯-奧克斯利法案》的頒布。《薩班斯-奧克斯利法案》對會計職業監管、公司治理、證券市場監管等領域作出新的規定。法案第四章強化了財務信息披露義務，第八章明確了公司欺詐及其刑事責任，第十一章再次強調了公司欺詐責任。

結合美國法典、美國《證券法》和《薩班斯-奧克斯利法案》，瑞幸咖啡將面臨刑事、行政、民事多重處罰：

根據美國法典第15章第78條：作為上市證券發行人,明知并蓄意偽造財務賬冊、報表，自然人的每一違法行為可被處以500萬美元罰金，并被處以20年以下監禁，法人的每一違法行為可被處以2500萬美元罰金。

根據美國法典第18章第1348條：虛構交易偽造財務數據，構成證券欺詐行為，將被處以刑事罰金。

根據《薩班斯-奧克斯利法案》第8章：如果存在篡改文件或銷毀公司審計記錄等故意破壞或捏造文件以阻止、妨礙或影響聯邦調查的行為，被視為嚴重犯罪行為，將可能被處以罰款，20年以下的監禁，或一并處罰。

根據美國《1934年證券法》：發布實質性虛假或誤導信息以及未披露不利信息的，投資者可以申請賠償。

根據《美國聯邦量刑指南》，公司財務造假金額的大小以及造成投資人損失的多少，會影響量刑級別和基礎罰金。如果公司主動披露欺詐行為并配合調查，還可減免刑罰處分。

參考以往美股財務造假的案例，美股上市公司一旦出現造假行為，可能直接導致公司破產倒閉，無法重新上市；相關高管層、關聯機構、個人面臨刑事責任和重金處罰；非法獲利部分予以沒收；全額賠償投資者的損失。

 

李強：瑞幸咖啡自曝財務造假以來，中國證監會第一時間對外表明嚴正立場，并就跨境監管合作事宜與美國證監會溝通，后者做出積極回應。面對相關市場監管部門對瑞幸咖啡的進駐調查，證監會能否行使 “長臂管轄權”？新《證券法》3月1日開始施行，瑞幸咖啡承認財務造假的時間是2019年度的第二季度到第四季度，是否會溯及既往？

 

朱光忠：新《證券法》第2條第4款就“長臂管轄權”（或“境外管轄權”）做了新規定，這是對案件調查、處理等方面管轄權的規定，我國《刑事訴訟法》《民事訴訟法》等對案件的管轄都有明確的規定。管轄問題屬于程序性問題，適用“從新”原則；實體法上問題一般適用“從舊”原則。因此，瑞幸咖啡財務造假只要擾亂中國境內市場秩序、損害境內投資者合法權益，證監會和司法機關是有管轄權的。

 

胡琪：是否適用長臂管轄，要看是否損害境內投資者、投資機構的權益及是否擾亂中國境內市場。損害境內投資者利益容易判斷，但瑞幸咖啡注冊地及發行人均在境外，很難界定是否擾亂中國境內市場。造假行為雖發生在2019年第二到第四季度，但這種大規模的造假行為有一定的持續性，很難在第四季度后立即切斷，可能會持續到新《證券法》實施后。

 

孫林：新《證券法》第2條第4款規定：“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理并追究法律責任。”該條款賦予了中國政府在證券領域的“長臂管轄權”。

根據國務院外匯管理部門的規定，當前主要合法合規境外投資者除了個人外，大部分是通過QDII基金進入境外市場的機構，上述兩者都符合新《證券法》的“境內投資者”標準。瑞幸咖啡上市后股價上行，后增發股份并發行可轉債，在此期間參與購買了股票或債券的合格投資者因財務造假事件虧損，中國證監會及法院理論上可對公司及管理層啟動調查或立案審判。也有部分學者認為此條款應作限制性解釋，財務造假大概率損害的是部分機構投資者的權益，尚未嚴重損害境內市場秩序。

是否啟動長臂管轄還需考量管轄權行使的難度和相關監管部門的價值選擇。長臂管轄屬于原則性規定，缺乏具體操作細則，尚未明確法院管轄權，也未將法律責任具體化。法院適用此條款時必然十分謹慎，即便投資者起訴，也可能以該法院不具備管轄權而不予立案。

此外，上市公司財務造假行為的影響不局限于單一時間點。2月3日，瑞幸發布澄清公告否認渾水報告中所有指控，稱論證方式存在缺陷，無確鑿事實依據，指控均基于毫無根據的推測和對事件的惡意解釋。4月2日，瑞幸公司成立的特別委員會“自爆”首席營運官及其部分下屬員工從2019年二季度起從事不當行為，偽造交易價值約22億元人民幣。因瑞幸2月3日對財務造假等全面否認，受到誤導的投資者無法有效判斷信息，在2月3日至4月2日購買瑞幸股票受損的也屬于合法權益受損的投資者，可適用新《證券法》的長臂管轄機制。

 

李強：孫律師，如果不能溯及既往，《證券法》項下，監管部門應如何介入處罰？

 

孫林：中國監管部門可以從瑞幸咖啡在中國境內設立的子公司入手，在財務、稅務等方面進行強監管嚴處罰。瑞幸咖啡承認財務造假不久，美國證券交易委員會（SEC）就向中國證監會發函，與證監會就雙方配合對瑞幸咖啡進行徹查一事進行溝通，由證監會國際部牽頭，聯合多部門對瑞幸開展調查。這也是新形勢下國際合作打擊上市造假的有效途徑。

 

李強：如果投資者直接在中國法院起訴瑞幸咖啡，是否存在前置屏障？案件受理后，投資者需要提供哪些證據？

 

孫林：瑞幸咖啡的財務造假行為在中國《證券法》語境下屬于虛假陳述。根據《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》第2條，人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為須經中國證監會及其派出機構調查并作出生效處罰決定。當事人依據查處結果作為提起民事訴訟事實依據的，人民法院依法受理。

根據《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第6條，投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據有關機關行政處罰決定或者人民法院刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合《民事訴訟法》第一百零八條規定的，人民法院應當受理。投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，還須提交以下證據：自然人、法人或者其他組織的身份證明文件，不能提供原件的，應當提交經公證證明的復印件；進行交易的憑證等投資損失證據材料。

投資者在中國法院起訴，需要行政處罰決定、公告或刑事裁判文書。瑞幸咖啡的監管部門是美國證交會，行政處罰決定和刑事裁判文書可能來源于美國，如果只有境外的相關文件，中國法院能否援用值得商榷。若中國啟動長臂管轄，那么行政處罰決定和刑事裁判文書也可源自中國，此種情況下前置屏障不會造成太大的維權阻礙。

 

朱光忠：最高人民法院和證監會在2018年11月13日聯合出臺《關于全面推進證券期貨糾紛多元化解機制建設的意見》，對于證券類合同糾紛及證券侵權責任糾紛，當事人或受害人可以向有關調解組織申請調解，調解協議具有民事合同性質。當事人可申請有管轄權的人民法院確認其效力，負有給付義務的一方拒絕履行調解協議的，對方當事人可申請人民法院強制執行。申請調解解決證券糾紛也是一種非常重要的、經濟高效的爭議解決方式。

2015年12月24日，最高人民法院在《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》中明確：“根據立案登記司法解釋規定，因虛假陳述、內幕交易和市場操縱行為引發的民事賠償案件，立案受理時不再以監管部門的行政處罰和生效的刑事判決書為前置條件。”這意味著證券虛假陳述等證券民事賠償案件前置程序取消。但在證券民事賠償實務中，如已有證券監管機構的行政處罰決定或法院裁判文書，根據其認定的事實和情節等內容再進行民事索賠，將大大減輕原告的舉證責任，更有利于投資者特別是中小投資者獲得勝訴并得到賠償。

 

李強：有很多投資者買了中概互聯的基金，沒有直接買瑞幸的股票，是否可以在境內起訴？

 

朱光忠：上市公司的注冊地和造假行為發生地都是在境外，如果境內投資者在中國法院提起索賠，就屬于涉外民事侵權糾紛。我國《民事訴訟法》規定，對于涉外民事侵權案件，侵權行為地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地或代表機構住所地人民法院都有管轄權。瑞幸咖啡在中國境內有經營實體和財產，且中國法院不屬于不方便調查審理的法院，中國法院是有權管轄的。

 

孫林：國內發行過多只中概互聯基金，至今還未顯示某只中概互聯基金投資瑞幸咖啡。“中概”是指在海外上市的中國企業，“互聯”是指互聯網軟件與服務、家庭娛樂軟件、互聯網零售、互聯網服務以及移動互聯網。中概互聯基金沒有投資瑞幸咖啡，投資者就不存在因財務造假受到損失的情況。如果瑞幸事件爆發對于中概股產生影響，導致投資者受損，在因果關系上并不直接。更何況中概龍頭股可能存在短期股價波動，但實際上并未受到瑞幸財務造假事件的嚴重影響。

 

李強：美國已有多家律所宣布，對瑞幸咖啡和特定管理人員提起集體訴訟，控告瑞幸咖啡作出虛假和誤導性陳述，違反美國證券法。在新《證券法》已實施、注冊制全面推行在即的背景下，未來中國律所會有大量的集體訴訟嗎？

 

朱光忠：新《證券法》設立“投資者保護”專章，專門就證券投資者權益保護問題做了系統規定，一大亮點就是建立證券民事賠償的“代表人訴訟”制度，借鑒發達國家有關證券“集團訴訟”的有利因素進行的一次制度創新。此前，在遭受證券欺詐后，中小證券投資者考慮到維權成本比較高，不愿委托律師維權，造成維權難。中證中小投資者服務中心（簡稱“投服中心”）作為投資者保護機構，在支持中小投資者維權、開展證券公益訴訟中發揮了重要作用。新《證券法》賦權投資者保護機構按照“默示加入、明示退出”的規則，為受損害的投資者提起代表人訴訟。但證券公益訴訟主要集中于典型的、有代表性的案件，突出“追首惡”的訴訟理念。證券發行注冊制全面推行后，將會更加注重對上市公司信息披露的監管，新《證券法》實施后，中小投資者維權更加便利，中國律師在證券訴訟中會有更大作為。

 

孫林：我贊成朱律師的觀點，在美國發起集團訴訟的過程大致需經歷以下幾個步驟：市場發現上市公司存在財務造假等行為；律所開始調查、取證、征集投資者信息、起訴；法院選擇第一原告，原告表示參加后可代表所有受損投資者。美國采用“明示退出，默示參加”原則，在此期間同類受害者可以選擇不參加訴訟。

我國新《證券法》也加入了“中國式集團訴訟”條款。第九十五條規定明確了兩類訴訟主體，一是類似于《中華人民共和國民事訴訟法》中關于人數不確定的代表人訴訟制度；二是第三款規定的投資者保護機構。“中國式集團訴訟”的啟動主體只有受到五十名以上投資者委托的投資者保護機構。此時，第一款和第二款的代表人訴訟與第三款的投資者保護機構之間的關系如何？若合并審理兩者存在不同的訴訟請求時又如何處理？

2020年新《證券法》施行、再融資放寬、科創板設立、創業板注冊制改革落地，證券市場迎來多重政策利好。與市場并行還有證券監管制度的推進和證券民事訴訟的改革。第九十五條在一定程度上消除了投資者信息不對稱的問題，解決了小額投資立案難。但在未來的實務操作中仍面臨大量掣肘，例如如果由法院和投資者確定代表人，如何在程序上保障公開公正；在訴訟過程中，根據“明示退出，默示參加”，前期訴訟費、律師費等成本由誰承擔；投資者保護機構除了投保基金外，是否存在門檻，是否會同美國一樣建立針對投資者保護機構的內生型激勵機制；未參與訴訟的受害人可否根據已生效的裁判申請執行。

伴隨著個人投資者、機構投資者參與資本市場難度降低，資本市場融資方式創新更迭，我認為未來集團訴訟類案件數量肯定有所增長，律所承接此類型業務的機會也將加大。

 

胡琪：可關注上海金融法院于3月發布的《上海金融法院關于證券糾紛代表人訴訟機制的規定(試行)》。這應該是全國法院首個關于證券糾紛代表人訴訟制度實施的具體規定，從立案與權利登記、代表人確定及代表人權限等方面細化了集體訴訟的操作規則。

 

李強：瑞幸咖啡財務造假讓曾經參與的各方中介機構備受爭議，為瑞幸背書的中介機構是否存在故意或者過失行為？會面臨哪些處罰？

 

朱光忠：證券服務機構是否承擔法律責任，主要看證券服務機構是否勤勉盡責、參與造假，是否出具了存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的報告或文件。如果證券服務機構有過錯，給他人造成損失，應與上市公司承擔連帶賠償責任。財務造假案件中，參與造假的高管除了承擔連帶賠償責任外，可能會被追究刑事責任。

 

孫林：瑞幸咖啡如被認定為提供不實財務報告和故意進行證券欺詐，可能要判處10至25年的監禁，個人和公司的罰金最高達500萬美元和2500萬美元。因此，瑞幸及相關責任人員可能會被處以巨額罰金以及最高25年刑期。相關責任人員在國外受到刑事處罰后，根據我國《刑法》第七條和第十條的規定，仍有被追究刑事責任的可能。

事件爆發后，美國律所也已啟動集體訴訟，投資者索賠金額預估為112億美元，賠償責任主體包括瑞幸公司及相關責任人員等。瑞幸在2019年第二季度開始財務造假，2019年5月在美國上市，上市前可能出現財務造假行為。瑞幸咖啡上市時聘用的中介機構團隊極其強大，如果被證明有共謀或失職，中介機構須對投資者的損失承擔連帶責任或相應賠償責任。

 

李強：4月24日，證監會通報了對84家首發企業開展現場檢查工作的情況。其中，1家企業被移送稽查調查處理；12家企業被出具警示函；48家企業被審核重點關注、督促整改會計處理；23家申請撤回企業被予以終止審查處理。在嚴格壓實中介機構法律責任的情況下，胡律師對財務問題法律化有什么想法？

 

胡琪：財務問題法律化的界限讓很多法律從業人員困惑，我從個人實操經驗的角度談幾點感受。首先，IPO、重大資產重組這類的項目需要有經驗的人參與，不能僅派實習生主要負責；其次，工作底稿不只是收集，還要通過審閱相互驗證邏輯關系；再次，多和發行人及各家中介機構交流溝通。

 

李強：從目前的情況看，瑞幸咖啡退市可能性大嗎？嚴重造假對中國企業的負面影響是深遠的，對中概股的影響有哪些？

 

朱光忠：瑞幸咖啡自認造假金額22億元，瑞幸咖啡股價在1月份最高漲到51.38美元/股，財務造假行為被揭露后，最低跌到4.27美元/股。對于造假行為給投資者造成的損失，投資者有權依法索賠。目前美國已有幾家律所接受投資者的委托準備起訴，瑞幸咖啡可能會承擔相應的賠償責任；美國證監會也會根據調查情況對瑞幸咖啡進行處罰；瑞幸咖啡的董事、高管參與了財務造假行為，可能涉嫌刑事犯罪；財務造假事件曝出后，瑞幸咖啡信譽基礎喪失，客戶和消費者會大量流失，三種法律責任和市場因素疊加在一起，很可能會退市。類似的因財務造假而退市的有在紐約證券交易所上市的東南融通，以及在納斯達克借殼上市的綠諾科技。

財務造假事件曝光后，在美國上市的中概股的股價也發生了暴跌。4月22日（美東時間），美國證券交易委員會（SEC）主席杰伊克萊頓接受媒體采訪時提醒投資者近期調整倉位時不要將資金投向在美國上市的中國公司。這對中概股的聲譽、估值、再融資以及赴美上市等方面都造成了不利影響。

 

胡琪：瑞幸事件會促使一批原本打算去美國上市的企業在中國境內上市，也會促使一部分中概股回歸。但美股作為一個成熟的資本市場，對一些不適合在國內上市的中國企業仍有一定吸引力。

孫林：瑞幸咖啡的退市可能性是比較大的。首先，它的商業模式一直被質疑存在根本性缺陷，現階段又存在財務、運營數據造假等問題，公司擁有的資本價值基本上已經消失，近期股價暴跌還可能導致資不抵債，走向退市；其次，根據美國法律，財務造假、證券欺詐行為類似于之前的安然公司，也存在可能被納斯達克勒令退市；再者，可參照中概股綠諾國際財務造假事件的后續處罰，被摘牌轉至非公開市場。

瑞幸事件發酵以來，中概股面臨嚴重的信用危機。短期來看，中概股股價可能會因此波動；中長期來看，阿里巴巴等中概股龍頭企業發展仍樂觀，但對于未來赴美上市的中國企業，上市門檻可能會提高，審查、監管、信息披露的要求會更高，投資者選擇中概股時會更謹慎。

 

李強：瑞幸咖啡在赴美上市前為高管投保了“董責險”，總保額高達2500萬美元，國內有多家保險公司以共保體的形式參與此次承保。瑞幸咖啡的賠償申請會不會得到保險公司的認可賠償？

 

朱光忠：董事責任保險是職業責任保險的一種，與律師執業責任保險類似，保險責任范圍通常為董事工作疏忽、失誤、過失行為致人損害、造成的損失而向第三方承擔的損害賠償責任。瑞幸咖啡的財務造假行為很顯然屬于故意違法，對于故意違法造成保險事故發生的，保險法和保險合同一般都有免責或拒賠的規定，瑞幸咖啡購買的“董責險”應該不會得到理賠。

孫林：結合瑞幸咖啡已披露的案情，瑞幸與平安簽訂的保險合同中規定了免除條款：除被保險公司過去、現在或未來的董事長、首席執行官、首席財務官或公司秘書（或與前述職位相當者）外，任何其他被保險個人的行為不應被推定為被保險公司的行為。劉劍為瑞幸首席運營官，不屬于承保主體，也很難將其個人行為認定成公司行為。能否獲得理賠需要監管機關調查取證。如果調查后被認定為個人行為，那么因財務造假導致索賠就在承保范圍內；如果能證明劉劍的職位與上述人員地位相當，可辯稱該行為屬于公司行為，不予賠付。

 

李強：新《證券法》實施，在注冊制背景下的資本市場中，我們作為證券服務、證券訴訟律師能起到哪些作用？從哪些方面可以更好地為客戶、投資者服務，共同維護良好的市場秩序？

 

朱光忠：新《證券法》將律所明確為“證券服務機構”，強化其職責定位；創設的證券訴訟代表人制度為律師代理證券集體訴訟提供了制度保障和廣闊空間；注冊制全面推行強化了證券服務律師作為“看門人”的職責，加大了對律師證券違法行為的處罰力度，壓實了證券服務機構的責任。證券服務律所要加強培訓，提高證券律師專業服務水平和技能，加強風險控制，更好地服務客戶、維護投資者合法權益，促進資產市場的健康穩定發展。

 

胡琪：證券服務律師核心是勤勉盡責，敬畏市場，讓發行人認識、深刻理解注冊制背景下信息披露真實準確完整的要求以及相應法律責任，守住底線。

 

孫林：瑞幸事件對資本市場注冊制的推行起到警示作用。注冊制強調輕審批重披露，信息真實性的監管審查必然趨嚴。證券律師在不作出違法違規行為或協助教唆他人違法違規的基礎上，不要對上市公司的不當行為熟視無睹。

證券服務律師參與資本市場法律服務，從項目篩選上應做好風險管控；在證券服務過程中應勤勉盡責，履行必要的核查程序獲取足夠多的證據材料支撐法律意見，重視底稿的完整性和查驗工作的充分性；盡可能對客戶進行合規性指導。證券訴訟律師可關注資本市場投資者維權事件，在債券暴雷、操縱股價、虛假陳述等領域為投資者提供專業法律服務。也要注意利益沖突問題，即事務所更多地代表企業方還是投資者，防止因利益沖突導致當事人投訴等事件發生。

 

李強：三位對瑞幸咖啡涉及的證券法律問題都提出了有效建議。我經常跟團隊律師說，資本市場律師要做到八個字：如臨深淵，如履薄冰。瑞幸事件給中概股和中介機構都提了個醒，中介機構的責任壓嚴壓實，中介機構也面臨更大的風險和責任。疫情后，新《證券法》紅利徐徐開啟，中國資本市場必將大有可為！

 

（本文內容根據錄音整理，系嘉賓個人觀點）

（整理時間 ：2020年5月11日）