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律師從事證券法律業務所 面臨的風險及應對措施

2017年第07期    作者:文字整理：許 倩    閱讀 15,815 次

趙艷春：各位下午好！今天我們有幸請到了幾位嘉賓，分別是基金委的副主任王婉怡律師、上海證券交易所法律部的譚婧博士、證券委的丁德應主任及錦天城的裴禮鏡律師。今天活動的主題是關于律師提供證券法律服務的執業風險防范問題。隨著目前IPO節奏的加快，私募基金、資產證券化、公司債、公募基金注冊等證券法律服務市場的擴容，從事證券業務的律師人數越來越多，這就導致律師事務所和律師不得不面對執業風險問題。律師在證券法律服務市場執業的過程之中，客觀講，確實存在一些問題，主要是未能遵循證監會發布的一些規則，比如說在執業中未能做到誠實守信、獨立勤勉盡責，所以出現了一些律師或律師事務所被處罰的案例。我想請各位就目前出現這么多問題的原因或者根源發表一下看法。丁律師，您先說一下吧。

 

丁德應：問題根源我認為有兩塊。一是從律師角度來講，在整個證券法律的服務過程中，部分律師沒有很好地按照現行法律法規和證監會的規定做好盡職調查與查驗的工作；二是從事務所的角度來講，有些律所沒有建立一個很好的內部風險控制制度。如果有這樣的內控制度體系，即便前端律師基礎工作沒有做得特別完美，但后端可以利用風控制度最大限度地去解決好這些問題。

 

趙艷春：丁律師基本上給我們指出了目前律師出現這些執業問題比較重要的一個原因。王律師，在丁律師的基礎上，您有什么要補充？

 

王婉怡：最近這幾個處罰案例，特別是對律師作出的處罰，我覺得原因應該是分內因和外因兩部分。先說外因，是大環境的問題。因為現在證券業務法律服務市場的變化快速、多樣，所以我們市場在監管這塊，能不能跟著這個豐富的市場一起成長起來，這是一個重要原因。還有一個原因，就是對于從業的律師是不是能有一些更加嚴格的要求。一個是監管，一個是對律師的要求，這是外因。那么還有一個就是律師的內因，我今天查了從2010年到現在的幾個案例，就是關于對律師事務所作出正式處罰決定的這幾個案子，從頭到尾看了一下，其實里邊內因可能更多。比如說，律師對自己的執業定位把握不準；比如說對自己的工作有一些懶散；還有一些可能是有重大過失。那么如果是定位不準，這可能后面我們還要討論，律師在這個業務里邊的身份到底是什么？關于律師的執業技能好不好？我們律協和律師事務所有沒有足夠的引導和控制。關于律師在工作中的懶散會不會影響到他將來真的有一個市場準入問題。所以，我覺得從律師所處的大環境和自身的一些條件里邊都能看出來，這些問題產生其實是一種必然，我就先拋磚引玉。

 

趙艷春：我贊同王律師的觀點。從被處罰的案例來看，簽字律師的自身確實存在著一定的執業不規范問題。譚博士，您站在監管機構的角度怎么看待這個問題？

 

譚婧：首先我想聲明一下，我所說的并不能代表交易所或者監管機構的觀點，僅是個人理解。除了剛才兩位律師所說的之外，我認為，出現問題的一個重要原因，是部分律師事務所對自身的職能定位還沒有準確和清晰的認識。律師事務所與其他中介機構同樣，在資本市場具有“看門人”的作用。近些年，隨著政府職能轉變的不斷推進，包括資本市場在內的行政監管都出現減少前端管制、強化事后監管的趨勢。同時，行政機關在事前審核中也逐步減少對相關事項的實質性判斷，更注重形式審核。與這些監管環境、監管理念的轉變相配套的中介機構的歸位盡責越來越被強調。中介機構需要基于自身的專業知識，經過充分調查作出專業判斷，真正發揮“看門人”的作用，不僅對客戶負責，更要對投資者負責。但是我們看到，某些律師事務所對自身職責的認識可能還不夠清晰和準確，沒有意識到自身要作為資本市場“看門人”發揮把關作用，對職責的履行自然也就不夠到位。我覺得這是內在的一個關鍵因素。

 

趙艷春：好的。您說的第一個問題，我覺得確實是個核心問題。裴律師，您的意見呢？

 

裴禮鏡：從我們證券律師來講，這次處罰對我們來講有非常切身的體驗。但大家可以看到，我們目前被處罰的，特別是最近的幾單，可以很明顯地看到是跟財務造假相關的，都是由于財務造假之后帶來的律師責任追查。所以，如果說企業出現財務造假這種監管機構不能容忍的行為之后，那么律師、保薦機構、會計師大家都將會被連坐，所有的中介機構都要承擔相應的法律責任。所以說財務是否真實非常重要。我們律師在承接項目的時候，除了關注法律方面的風險點之外，也要了解公司的業務，了解這個公司的盈利能力和市場競爭力如何，要有宏觀的判斷，在這個大框架下關注公司的法律問題，降低我們律師的執業風險。

 

趙艷春：借用王律師對于內因和外因的區分，借著剛才譚博士講的這個問題，我認為，我們律師到底怎么定位是一個比較重要的根本性問題。律師事務所既是市場上的一個法律服務主體，同時又是為監管部門把好法律關機構，兩者之間的關系怎么平衡，我覺得這個問題其實還是很重要的。因為我們在做業務的過程中明顯能感受到，有些項目里邊是受到了來自券商和發行人的壓力，這個壓力其實跟我們作為市場主體是密切相關的。第二個問題就是取消了證券從業資格后，法律服務市場競爭比較充分，難免會有一些剛剛從事律師業務的同仁，直接就開始做證券業務。這些剛入行的律師是否具有從事證券法律業務的知識和經驗積累，律師事務所對于這些律師從事業務是不是有培訓機制、內核機制、風控機制就顯得尤為重要。這些原因不管怎么樣，我個人感覺確實需要制度去逐步完善和改變，可能也不是短時間內能夠完成的事情。但是從另一個角度來看，被處罰的案例里面還是有些爭議點。爭議的根源在于如何來判斷律師在執業過程中是不是勤勉盡責？我分析了之前的案例就發現被處罰的律師事務所和證監會以及協會之間對于這個問題還是有一些不同的看法的。被處罰的案例主要分兩種：一種就是程序性的。比如，律師事務所沒有安排查驗計劃，底稿沒有蓋律師事務所的公章等。另一種是實體上的，比如，像案例里提到的關聯關系沒有查清楚，對一些銷售合同的營業收入的造假問題沒有進行查證。我想請各位談談，律師是否已經勤勉盡責的標準怎么來界定？可以結合最近處罰的案例。還是從丁律師開始吧。

 

丁德應：證券委去年和上海證監局撰寫了一個聯合課題，標題為《律師事務所從事證券法律業務監管工作研究》，其中討論的一個問題就是如何判斷勤勉盡責，因為這在法律上確實沒有統一標準。我個人理解是兩方面：一是在整個證券法律業務的過程中，有沒有嚴格按照《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》、《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》、《公開發行證券公司信息披露的編報規則（第12號）—公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》等規定去工作？這些是對律師的基本規定；二是律師在發表法律意見的時候，有沒有嚴格執行必要的核查驗證程序？包括在發表法律意見的時候，每個意見有沒有客觀的材料作為支撐？我先來拋磚引玉，還要聽大家的觀點。

 

王婉怡：其實在這個資本市場，特別是證券市場，我覺得律師應該有兩個最基本的原則：一個就是底線原則；一個就是窮盡原則。所謂底線原則，其實就是剛才說的管理規定、執業辦法，還有一個12號文。這其實構成一個底線，而不是一個上限。這是要求我們在證券市場，特別是擴大來說在資本市場里，最起碼要做到的。實踐中，我們都會遇到這樣一個問題，用什么樣的方法能夠達到底限要求，那就是我們說的第二個窮盡原則。我們律師無法掌握所有的調查資源，但是在我們的專業和能力范圍之內，要用盡所有的方法。我看證監會在處罰的時候，也列出了一些調查方式，就是說有些手段律師是有的，但沒有做到。如果律師能夠做到在合理范圍內窮盡了所有的辦法，我相信律師還是可以在一定程度上去控制風險。我們要自己說明窮盡了方法，然后達到了底線。我覺得這是每個涉足這個行業的律師都要堅持的一個原則。今天我們看的這幾個例子，有些是過于信任了第三方機構的數據，有些是過于信任了發行人的數據，可能律師在窮盡這一點就沒有做到，這就是我們要引以為戒的。

 

趙艷春：底線原則是監管部門對我們的要求，窮盡原則是我們對自己的要求。譚博士，您怎么看呢？

 

譚婧：我們收集了證監會2013年至今對律師事務所的行政處罰案例，作了一個簡單梳理。從行政處罰決定書來看，證監會援引的處罰依據主要是兩條，一條是《證券法》的第223條，也就是關于勤勉盡責的核心條款；另外一條是第226條，涉及到執業規范。從認定的違規事實來看，一方面，這些案例中律師在開展相關業務時都違反了執業規范，包括證監會和司法部制定的律師從事證券法律業務的管理辦法、執業規則等，另一方面，這些案例都產生了虛假陳述的客觀后果，律師的法律意見書中都存在虛假記載。所以我們覺得在勤勉盡責的認定上，目前可能是行為跟后果并重的認定標準。這中間比較困難的一個問題是：律所跟其他的中介機構的責任怎么區分，會不會混同？律師在出具法律意見的時候，部分事項可能與保薦機構、會計師事務所等其他中介機構出具意見的事項范圍重疊，我們就把它就稱為重疊事項。這些重疊事項有兩種類型：一種類型就是各個中介機構對于重疊事項都有核查職責，只是各方核查的側重點是不一樣的。這種情況下，律師需要在核查中保持獨立性，需要從法律專業角度獨立進行核查給出結論，不能簡單根據其他中介機構的核查結果作判斷。律師的獨立核查，一定程度上還會起到阻斷其他中介機構虛假陳述的作用；另外一類重疊事項，是律師需要完全依賴其他中介機構核查結果來出具意見的事項。這些事項更多地屬于法律之外的其他專業領域的內容，這中間律師要盡到的就是普通的注意義務，而不是作為專業人士的特別注意義務。

 

裴禮鏡：哪些事項是作為一個法律專業人士應該有的特別注意義務？哪些事項是作為一個正常普通人應該有的注意義務？這兩部分義務存在交叉重疊。比如財務報告中，剛才提到的應收賬款準確性的確認是不是律師的責任，涉及到應收賬款和收入依據的業務合同，這些是構成一個統一的完整的整體，所以這里面一旦發現問題，律師也確實很難逃出干系。律師作為一個專業人士，他的勤勉盡職、注意義務的責任邊界在哪里？以前我在會計師事務所做審計，會計師有一套完整的審計規則，但落實到我們律師服務領域來講，目前包括《管理辦法》、《執業規則》以及《12號編報規則》，加起來合計不超過200條，依賴這些規定要判斷律師是否履行了勤勉盡職義務，有點難度，這可能需要獨立的第三方機構來判斷。如果僅憑證監會單方面去判斷是否履行勤勉盡職義務，是很難信服的，所以我覺得律師勤勉盡職義務是不是以后能有更多的程序性的指引、工作細則的指引去細化落實。

 

趙艷春：王律師講的窮盡原則，我們想尋求一個可操作能量化的操作指引，讓我們律師主觀能動性發揮得少一點，這樣有個標準也是保護自己。這就涉及到下一個問題，就是如果說勤勉盡責，沒有辦法及時做出很準確很量化的規則之前，那么到底最終由誰來判斷律師是不是勤勉盡責了？

 

王婉怡：關于誰來罰或者怎么罰這個事情確實值得討論，比如就像剛才裴律師說的會計師，有那么豐富的自治規則供會計師去用。我們行業的主管和協會可能才最了解我們行業的特色。證監會在處罰的時候，是不是可以請司法行政機關或者律師協會大家共同來討論，就律師在證券業務里的行為，是不是應當被質疑進行會商。因為每個行業不同的特色不一定是證監會所掌握的，反倒是我們的行業主管最清楚，其實我們行業主管也可以反過來倒逼，我們的行業主管或者律師協會是不是也給我們像會計師協會或者會計師主管部門給的豐富的操作規則，讓我們也有參考。我們現在只有三個規定，可能每個律師對三個規定的理解也不一樣，律師認為自己都做到了，但證監會不這么認為。所以我覺得趙律師提的這個問題很好。是不是有這么一個行業參與，我們來共同把這個規則往前推，我想引進這個原則就是自證無罪。

趙艷春：我想向各位嘉賓了解，如果其他國家律師出現了被相關行政機關或者司法機關認定為可能有過錯、有責任的時候，有沒有先由律師行業協會做出聆訊再得出調查結論的制度安排？

 

譚婧：我覺得也可以研究和參考一下境內其他行業的做法，看看在其他專業領域有沒有類似的程序。律師從事證券法律行業的主要規范是證監會和司法部聯合制定的，司法部作為行業的主管機關，證監會作為市場的主管機關，分工合作進行監管。相關規定中也明確了律協的自律管理職能。我理解，監管機關如果在行政處罰過程中需要征求協會的專業意見，會與其作一定的溝通，但這未必是法定的必經程序。在監管標準方面，像大家說的，確實有一個逐步細化逐步完善的過程，而且這應當是一個努力方向。但是同時，律師行業與會計師等行業存在不同之處，法律工作含有較多的主觀判斷成分，難以給出一套完全明確量化的監管標準。

 

趙艷春：對于被處罰方來講，要有預知原則，對于自己行為的合法性有一個判斷。但現狀是執業律師對于是否勤勉盡責無法有一個準確的判斷。對于我們促進行業發展不是很正面。丁律師，您作為上海律協證券委的主任，有什么建議？

 

丁德應：目前對律師能進行處罰或懲戒的，一是證監局，二是司法行政部門，三是律師協會，但真正作處罰時，相互之間沒有一條線銜接起來。現實中律協和司法局的銜接還是比較清楚的，證監會在處罰之前有沒有征求意見，其實可能也有，但就像譚博士所說，證監局沒有這樣的法定義務。我也參加過證監局處罰其他機構的研討，我覺得司法行政部門跟證券監管部門有沒有可能牽頭一個機構可以做一些責任的認定。如果能有這樣一個機構，由證監局、司法局、律協或會計師協會，甚至包括公檢法一道參與，根據不同情況可以選不同的人來做律師責任認定的評議，那應該會更受律師歡迎。

這里可能涉及一個前提就是我們之前談到的，因為我們的標準與會計師標準相比太不完善了，所以我覺得每項證券法律業務的操作，有必要有更加細化的標準，那更有利于律師判斷怎么才算勤勉盡責。因為現在市場準入這塊沒有設門檻，那至少在標準化方面，無論是行業主管部門還是監管部門，在出臺相關標準的基礎上再有一個認定責任的機構就會更加合理。畢竟律師的核查手段非常有限的，我們的定位是“看門人”的角色，同時又是提供法律服務的專業機構的角色。律師作為“看門人”的角色，但是又沒有相應的權力去做到最大限度的核查，在這種情況下很容易出問題。

 

趙艷春：沒錯，剛才丁律師提到問題對我還是有比較大的啟發，就是權利跟義務的統一。因為律師事務所不是普通的企業，而是一個專業的執業機構，會有自己的一套執業操作流程或者程序。如果在評議或認定委員會里面包括了司法行政機關、律師協會、證監部門甚至包括交易所的專家，其實能減少大家對某個有爭議問題在認定時候的一些意見出現偏頗，所以我覺得這倒是一個比較好的建議。

 

譚婧：這個委員會怎么去定位？與現有的行政處罰程序怎么銜接？是需要進一步論證的。

 

裴禮鏡：我們目前的實踐是從結果往前推理的程序，結果的不正確必然導致程序的不正確，沒有嚴格、細化、可遵循的程序標準和指引，大家就靠勤勉盡責這四個字來判斷律師應該做什么，這是很主觀的一個東西。

 

趙艷春：確實還有很多值得探討的問題。丁律師，前面提到了這么多問題，總要想辦法去解決，您覺得解決律師在證券法律服務市場的執業風險有哪些比較好的途徑？

 

丁德應：對于這個問題，我結合我們市律協證券委和上海證監局聯合課題《律師事務所從事證券法律業務監管工作研究》的研究成果，主要提出如下幾個建議：一是建立一種保障律師法律服務的專業水準提升的培訓學習體系。證券律師需要通過提升專業水平，善于發現結構性的問題和風險，將合規性的核驗融入對公司服務的具體內容之中。這一方面我們律師和證監部門有點脫鉤，我建議監管機構和司法行政部門可以考慮對律師建立一個專業的培訓體系。因為現在會計師和券商都有固定的培訓而律師沒有，同時這也是建立一個政策制訂、法規執行和律師系統之間的經常性溝通的一個平臺，將監管機關的指導思想、要求以及證券監管中發現的問題貫徹到證券律師的核查法律文件、甄別法律事實、謹慎法律判斷的具體證券業務工作中，確保證券法律服務的質量。

二是明確律師在證券法律市場上的定位。律師是僅僅一個提供法律的專業機構還是要同時扮演前面提到的“看門人”的角色，如果是“看門人”，就應當權利義務相對等。

三是加快推進證券律師執業規則體系建立。現有律師遵循上述的三個規定，且這些規定都需要配套的實施細則。監管部門可以完善整合各個行業協會已有的指引，細化證券律師的工作職責、職能、權限，為證券律師執業活動提供可以普遍遵循的明確職業規范和標準，也為律師監管提供法律依據。

四是建立證券監管部門與證券律師常態化的溝通渠道。目前證監會的窗口指導主要是針對保薦人、會計師，證券律師沒有渠道獲取法律問題的政策導向和審核標準，建議證監會定期對律師發布一些監管指引。

五是目前證券中介服務機構信用較弱，還可以發行相關的責任保險，運用商業化的保險救助機制確保證券發行安全，使救濟補償能先行賠付或者得到更大程度的保障。

六是每家律所應當建立自己的內控制度，對律師要提高勤勉盡責的教育。需要建立健全并有效執行律師事務所案件評估監督、風險控制、內部復核、投訴回訪等制度，完善人員管理、業務質量和執業風險控制機制，切實加強律師從事證券法律業務各個環節的管理，堵塞管理漏洞。

 

王婉怡：丁律師剛才說的很完整了，我補充其中一點，就是我覺得現在我們律師遇到一個最大的困難，排除掉律師主觀上就要造假的可能性，更多地還是律師由于其雙重身份導致處于一種尷尬的執業境地。既是“看門人”，又是服務者。那么為了幫助律師解決這種定位上的問題，是不是可以把各個地方律協給律師規定的職業準則提升，不要自下而上，而是自上而下的。我們的監管機構做出一個詳細的細則，所有的律師就按照這個細則來，因為監管部門可以用原則性規定處罰我們，但是我們沒有辦法用原則性規定去說服客戶，所以必須幫律師解決這個困惑。至于其他內部的建設，咱們后面還可以再探討，但我覺得在這幾個案子里，有個別情況我們雖不支持律師那么做，但確實也同情他們的處境，我希望這能夠提到日程上，律協和司法部門一起來想辦法，跟證監局去溝通，這個方法可不可行？

 

譚婧：我贊同兩位律師的觀點。首先，監管機構跟律協、律師之間可以有更多地溝通，可以考慮通過培訓、研討等方式進一步傳導和明確監管要求。律協作為自律組織，是否可以在其中發揮更多作用。例如與監管機構溝通明確執業要求，并通過自律規則作出細化規定，引導行業不斷規范起來。其次，可以強化律師責任險的作用。責任險現在并不是強制要求，但是從長遠來看，為了防范律師風險、保護投資者，可以考慮將責任險作為行業準入的要求。最后，我認為律師事務所還是應該從內部強化自身規范。現有規定已經對證券法律服務作出了比較系統的規范，相關行政處罰案例也對監管標準、要求作了進一步闡釋，因此不應把所有的問題歸因于監管標準的不明確。律師事務所應當對照這些規范要求，對自身的內部管理機制、風控機制作全面的梳理和完善。

 

裴禮鏡：我覺得就律師本身來講，要提高律師的內功，這里也涉及我們律師在三個中介機構中的定位和作用。證券項目中包括保薦機構、會計師和律師，大部分情況下律師處于相對弱勢地位，我們律師既要與其他兩方中介機構相互配合，要從法律專業的角度提示其他兩方中介機構要注意的某些特定風險，律師也要發揮獨立性。

 

趙艷春：從目前情況看，協會或者司法行政機關與證監局達成聯動機制，短期內可能有困難。目前能直接有效解決執業風險的措施是加強律師自身的實踐經驗或知識積累，但更重要的是在內部約束機制上，就是律師事務所要有一個比較完善的內核體系。當然，再完善的內核體系也可能會有漏洞，如果真的出現風險，這個問題怎么解決？我覺得剛剛譚博士提到的執業保險這事情就變得非常關鍵。至于律師的角色定位，這個問題可能要在《證券法》及《律師法》修改的情況下才能解決這個問題，這個問題還是有些難度的，可能時間也會比較長。對于今天的這些問題嘉賓們還有些什么需要補充？或者說給我們一些新的啟發。

 

王婉怡：簡單一點，各位從事證券的律師，首先要好自為之，別的慢慢再來。

 

裴禮鏡：要愛惜我們中介機構的羽毛，這個行業到最后還是優勝劣汰的機制，愛惜律師事務所的品牌，對自己負責，也是對整個事務所負責。

 

趙艷春：好的，我們今天的討論就到這里。謝謝各位嘉賓在百忙中抽出時間參與這個活動，為廣大律師朋友防范執業風險獻計獻策。

 

（本文內容根據錄音整理，系嘉賓個人觀點）