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遍地都是熱門IP？

NFT數字藏品“致敬”行為的法律風險

2022年第06期    作者:文│陳欣皓    閱讀 1,342 次

“數字藏品”NFT（Non-Fungible Token，非同質化通證）在經歷2022年年初的火爆之后，迅速進入蟄伏期。觀火文化發布的報告顯示，截至2022年5月，僅鯨探、乾坤數藏、小度、千尋數藏等8家大平臺的藏品發行量就超過7萬件，國內數字藏品平臺的總數也已突破420家。而2022年7月至8月，騰訊“幻核”APP前景撲朔迷離，其他數字藏品發售平臺也普遍存在數字藏品滯銷的情況。

NFT一方面在不斷自我迭代和更新，另一方面卻也在現實世界中逐漸暴露出危機。2021年11月，電影《低俗小說》的制作方Miramax在美國加州的地區法院針對該片導演Quentin Tarantino以NFT形式獨家出售電影中“獨家場景”的行為提起版權、商標訴訟。同年12月，全球奢侈品牌愛馬仕針對美國藝術家Mason Rothschild創作MetaBirkins系列NFT虛擬手袋的行為提起商標訴訟。2022年4月，“國內NFT第一案”審結，被告某NFT平臺被認定為信息網絡傳播權幫助侵權。由此可以預見，未來我們還會遇到更多NFT相關的法律挑戰。

行業的蟄伏期往往也是從業者洗牌、清算、產生糾紛的高發期。此前有關數字藏品的糾紛處于初級的摸索階段，在司法判例不斷豐富后，權利人與潛在侵權人的較量也將會向更深層次發展。從這一立場出發，本文嘗試基于現有的知識產權與不正當競爭法律制度，結合既往司法案例，分析數字藏品創作中的一種常見行為——“致敬”行為所隱藏的法律風險。

一、數字藏品向經典IP“致敬”

進入一個NFT交易平臺后，各式各樣的數字藏品立馬沖進用戶的視野，它們企圖用大膽的配色和獨特的風格留住用戶的目光，其中不乏一些大眾熟悉的形象：一個頭戴黃色草帽、身穿紅色外套的骷髏熊貓，或是一個戴著黑色鋼盔、手持紅色光劍的猴子，又或是額頭上有一道閃電疤痕、脖子上圍著紅黃相間圍巾的“梵高”。這些形象并不是路飛、黑武士達斯·維德或哈利·波特，而是借助標志性的元素模仿虛擬角色形象。為便于展開分析，本文將NFT創作者以虛擬角色形象為“皮膚”創作NFT數字藏品的行為統一稱作“致敬”行為。

“致敬”行為涉及的主體和客體包括：NFT、該NFT的創作者、IP相關作品以及IP權利人。其中，NFT的性質為美術作品或美術作品的復制件；IP相關作品是被致敬的對象，包括美術作品（例如漫畫）、虛擬角色（例如電影角色）等。

二、“致敬”行為的知識產權風險分析

在我國，知識產權主要包含三個大類：著作權、商標權和專利權。本文討論的情形顯然不屬于專利權的范疇。下文將主要從著作權和商標權的角度分析“致敬”行為存在的法律風險。

（一）著作權侵權風險分析

著作權是一種消極權利，即禁止他人的利用行為的排他權。在判斷是否構成著作權侵權時，除了判斷作品是否符合“接觸+實質性相似”原則，還要判斷該行為是否屬于法定利用行為?！吨腥A人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第10條規定了復制權和改編權。在2014年的“葫蘆娃游戲”案中，一審法院論述了復制行為和改編行為的區別。一審法院認為，涉案游戲海報中的七兄弟角色造型與動畫片《葫蘆兄弟》中的七兄弟角色造型構成實質性相似，但不構成具有獨創性的新作品，因此侵害了復制權而非改編權。而其中一款戰士娃的造型美術作品是以動畫片中的角色造型為基礎創作的，且屬于具有獨創性的新作品，因此侵害了改編權而非復制權。因此，復制行為的結果是產生與原作品構成實質性相似的作品，且不會產生具有獨創性的新作品；改編行為的結果則是在原作品的基礎上增加了具有獨創性的部分，產生了具有獨創性的新作品。

以“路飛骷髏”NFT為例，將其與動漫《海賊王》中的路飛形象對比，除了本體不是人類、繪畫方式和風格不同之外，黃底紅條的草帽、紅色外套、藍色褲子以及胸前的X型疤痕都能夠一一對應。從《著作權法》保護具有獨創性的作品的角度出發，若作品的局部具有獨創性，那么具有獨創性的部分也應當受到保護?！奥凤w骷髏”NFT是在動漫路飛形象的基礎上的再創造，其中使用原作品的部分在于服飾的顏色和搭配，而具有獨創性的部分在于熊貓骷髏這個主體以及作品整體的繪畫風格。因此，該NFT的性質屬于演繹作品（改編作品）。

根據《著作權法》的規定，通過改編已有作品而產生的新作品，其著作權歸改編人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。另一方面，創作者將創作完成的“路飛骷髏”鑄造成NFT，并上傳到數藏平臺上發行的行為，使得公眾可以在其選定的時間和地點看到該數字藏品。綜上，創作者的行為存在侵害原作品改編權和信息網絡傳播權的風險。

那么，該行為是否侵害復制權？我國《著作權法》將復制權與改編權分作兩項獨立的權利，說明復制行為和改編行為已被賦予特定內涵。即只有單純的、不產生新作品的復制行為才能落入復制權的范疇；若在原作品的基礎上增加了具有獨創性的部分，構成了新作品，則屬于改編權的范疇。值得一提的是，世界上多數國家的立法都是單獨規定復制權和改編權，而法國是為數不多的將改編行為納入復制權范圍內的國家。因此，創作者的上述行為不宜認定為侵害權利人享有的復制權。

（二）商標權侵權風險分析

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第57條規定，未經商標注冊人許可，在同種商品或類似商品中使用與其注冊商標相同或近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權。判斷是否構成商標權侵權，關鍵在于判斷所涉元素是否為商標性使用，即是否具有區別商品或服務來源的功能。

以“波特梵高”NFT為例，根據商標局登記的商標信息，華納兄弟娛樂公司在多項商品服務分類上都享有“哈利·波特”的注冊商標專用權。若“波特梵高”NFT的作品名稱中使用了“哈利·波特”的字樣，可否認定該NFT侵犯了華納兄弟的注冊商標專用權？這其中的關鍵在于判斷作品名稱是否屬于商標性使用。在“西湖龍井”案中，二審法院認為被告在涉案網店商品標題中使用“賽西湖龍井”，容易使相關公眾認為是“西湖龍井”品牌，具有識別商品來源的功能，屬于商標性使用而非描述性使用。但在“使命召喚”案中，法院認為注冊商標與電影名稱的基本功能并不相同，電影作品名稱并不是識別服務來源的基本途徑，因此被告使用“使命召喚”作為電影名稱并未侵害原告的注冊商標專用權?？梢?，作品名稱是否屬于商標性使用要具體案件具體分析。

而就“波特梵高”NFT的例子來說，由于“哈利·波特”已經注冊為商標，而對比NFT的畫面與經典的哈利·波特形象，可見二者形成了高度的關聯關系，“波特梵高”NFT的作品名稱具有較明顯的使用“哈利·波特”商標中部分文字的行為，因此被認定為侵犯“哈利·波特”商標所有權人的商標權的可能性較大。

進一步思考，“波特梵高”NFT通過閃電疤痕、圓框眼鏡和格蘭芬多學院圍巾等標志性元素“致敬”哈利·波特這一角色，那么是否可以認為這些元素的組合能夠起到識別商品來源的作用呢？這就涉及“商品化權益”。當前，我國沒有規定“商品化權”或類似的權益；司法實踐中的主流態度是否認“商品化權益”的提法，但在滿足特定條件時，可以通過“法律規定的其他民事權利和利益”進行保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第22條第2款將作品名稱和角色名稱作為“在先權益”給予保護，可以看作是我國在“商品化權益”上的一大進展。

因此，假設“哈利·波特”不是注冊商標，那么創作者不論是在作品名稱上使用“哈利·波特”，還是在形象設計上使用相關標志性元素的組合，權利人都無法通過《商標法》或“商品化權益”尋求救濟。但這并不意味著權利人無法保護自己的合法權益，因為還可以訴諸于反不正當競爭法。

三、“致敬”行為的不正當競爭風險分析

雖然反不正當競爭法被視作知識產權法的“補充法”，但前者的保護路徑與后者并不相同。知識產權法通過“確權”保護權利人的利益，而反不正當競爭法則是通過“行為規制”維護市場秩序，進而達到保護權利人利益的結果。因此，判斷某行為是否構成不正當競爭，應當注重分析該行為本身及其可能帶來的結果。

《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第二條對不正當競爭行為作出了原則性規定，第二章則列舉規定了市場上常見的幾種不正當競爭行為類型。對于二者的適用情形，最高院曾在裁定書中進一步闡明——在具體案件中可以根據第二條對不屬于第二章列舉規定的市場競爭行為予以調整，以保障市場公平競爭?？梢姷诙l作為一項原則性條款，具有兜底作用。因此，判斷一個行為是否構成不正當競爭時，應首先判斷該行為是否屬于《反不正當競爭法》第二章中列舉的不正當競爭行為；若不屬于第二章列舉的任一類型行為，則進一步分析是否滿足適用第二條“兜底”條款的基本條件。

在“不知火舞案”中，原告并未明確主張被告的行為屬于哪種類型的不正當競爭行為。法院經審理認為，被告將“不知火舞”等4個涉案游戲角色形象和角色特征用于電影人物的造型與人物設定（包括服飾、人物性格、人物綽號等），并利用游戲角色“不知火舞”進行廣告宣傳，上述行為系擅自使用與具有一定影響的涉案游戲角色相同或相近似的名稱，違反了《反不正當競爭法》第六條第一項的規定，屬于足以引人誤認為與涉案游戲及其角色存在特定聯系的混淆行為。即被告的行為屬于《反不正當競爭法》第二章列舉規定的市場競爭行為，因此也就無需再考慮適用“兜底”條款。

而在金庸訴江南一案中，原告主張被訴行為違反了《反不正當競爭法》第二條的規定，因此法院首先對該案是否適用原則性條款進行了分析：第一，被訴行為不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉的不正當競爭行為。第二，涉案作品所擁有的極高知名度和影響力是原告進行智力創作和辛苦付出的成果，且元素與作品之間已經建立了穩定的聯系。被告利用原告及原告作品積攢的聲譽為自己牟利，客觀上增強了自己的競爭優勢，同時擠占了原告使用其作品元素發展新作品的市場空間，變相剝奪了本應由原告享有的商業利益。第三，利用涉案作品元素創作的被訴行為超出了必要限度，不符合文化產業領域所公認的商業道德，違反了誠實信用原則，具有不正當性。

在“波特梵高”NFT的例子中，創作者也使用了《哈利·波特》系列電影中的多項經典元素。那么創作者創作“波特梵高”NFT并發行銷售的行為是否構成了不正當競爭？

首先，創作者使用“哈利·波特”元素創作數字藏品并發行銷售的行為，并不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉規定的不正當競爭行為。

其次，毫無疑問，不論是小說還是電影，《哈利·波特》系列作品在全球范圍內都享有極高的知名度和吸引力。原著作者J.K.羅琳創作了《哈利·波特》小說，電影團隊則將原本只存在于文字間的人物與畫面具象化和視覺化，制作成系列電影。這一系列創作活動使得作品元素與“哈利·波特”IP之間產生了緊密的聯系。對于哈迷而言，閃電疤痕、圓框眼鏡、紅黃相間的圍巾等元素不再只是其本身，還具有了特殊的指代意義。“波特梵高”NFT的創作者使用這些元素，在客觀上有利用“哈利·波特”IP的高知名度和高吸引力贏得消費者的嫌疑。同時，雖然數字藏品行業當前仍處于萌芽階段，但不能排除在未來技術與行業發展成熟后，IP權利人利用其作品創作數字藏品的可能。因此，創作者的行為一定程度上會擠占IP權利人的相關市場空間，變相剝奪了本該由IP權利人享有的商業利益。

再次，創作者的上述行為亦違反了藝術創作行業的商業道德，具有可責性。當下大眾所討論的數字藏品仍然只是存在于虛擬空間的數據信息，既沒有現實世界的實物與之對應，也不具有實用性。大家之所以愿意消費這樣一種虛擬商品，其實是看重了其收藏價值和觀賞價值。具體到“致敬”類數字藏品，消費者是基于對IP的喜愛而購買了相關數字藏品，該數字藏品本身或許沒有很高的獨創性，但因為其具有IP元素，所以被賦予了收藏價值和一定的觀賞價值。市場并非不鼓勵“致敬”類數字藏品的創作，但前提是要尊重智力成果、尊重IP權利人的付出，具體則表現為不損害IP權利人基于自己的作品所享有的合法權益。如前所述，“波特梵高”NFT的創作者使用“哈利·波特”IP元素創作數字藏品，并將其作為商品在交易平臺上銷售獲利，系不正當地利用IP權利人的智力成果和IP的知名度與吸引力以提高自己作品的競爭力，違反了誠實信用原則和公認的商業道德，具有可責性。

結合上述三點分析，筆者認為，“波特梵高”NFT的創作者創作該數字藏品并在平臺上發行銷售的行為適用《反不正當競爭法》第二條的規定，構成不正當競爭行為的風險較大。

最后，在“波特梵高”NFT的例子中，其創作者可能構成對于“哈利·波特”IP相關權利人的不正當競爭行為；而對于另一個“致敬”的對象——梵高來說，是否會構成不正當競爭，是否會構成侵犯姓名權的侵權行為？這個問題就留給讀者，也歡迎大家與筆者交流溝通。

結語NFT數字藏品的“致敬”行為存在知識產權侵權和不正當競爭風險，很可能侵犯權利人享有的改編權和信息網絡傳播權，或構成不正當競爭。國內NFT產業目前仍處于早期發展階段，相關法規制度亟待補充與完善。但作為“元宇宙”概念的先行者，NFT數字藏品等仍然給予了市場充分的遐想空間。2022年8月24日，上海數據交易所設立了數字資產板塊，并與B站、老字號品牌“回力”共同首發數字資產；同時創新首發數字資產新定義，定義了數字資產的“四不五可六類”。相信隨著市場的不斷規范及優勝劣汰，數字藏品行業能夠實現良性發展。

陳欣皓

上海星瀚律師事務所律師，上海律協文化傳媒業務研究委員會委員，上海市普陀區青年律師聯合會理事

業務方向：公司治理、影視文化領域投融資、著作權保護及爭議解決