日本一区二区不卡视频,高清成人免费视频,日日碰日日摸,国产精品夜间视频香蕉,免费观看在线黄色网,国产成人97精品免费看片,综合色在线视频

保險資管不動產債權投資計劃若干問題分析總結

2018年第04期    作者:文│張忠鋼 易里佳    閱讀 27,345 次

保險資管不動產債權投資計劃越來越成為保險資金對融資主體（償債主體）進行投資的有效手段之一，且在相當長的一段時期內將大量涌現。相比保險資金的股權投資計劃，債權投資計劃更具有安全性和穩定性。該等不動產債權投資計劃，既涉及保險資金投資和運用的法律法規，又涉及不動產以及固定資產投資和備案的規定，具有一定的復雜性。現筆者結合最近操作的實際案例，就保險資管不動產債權投資計劃發行中所遇到的主要法律問題以及保監會的反饋關注點，作一分析總結，以饗讀者：

一、關于償債主體對項目方的

實際控制問題

根據《基礎設施債權投資計劃管理暫行規定》第九條規定：“專業管理機構應當以資金安全為前提，審慎選擇償債主體。償債主體應當是項目方或者其母公司（實際控制人）。”雖該規定并未明確適用于所有的不動產債權投資計劃，但根據我們的操作經驗，保監會的態度也傾向于要求對于非基礎設施債權投資計劃下，償債主體應為項目方或其母公司（實際控制人）。對于保險資管不動產債權投資計劃而言，受限于某項目方的投資總額與項目資本金的比例，單一的項目公司的融資額度有限，而母公司實際控制下的相關項目方的融資額度可以合并計算，因此如果擬在某一期不動產債權投資計劃下獲得保險資金的大額度的融資額度，融資方和保險資管公司一般會協商選擇以母公司作為償債主體，此舉在于可減少融資次數，降低企業的時間成本，筆者參與的項目亦由母公司作為償債主體，將其兩家子公司項目作為融資計劃客體而最終發起了不動產債權投資計劃。

如何判斷償債主體是否為某一項目公司的母公司，從公司法的角度而言，一般來說系根據股權比例進行判斷，若償債主體對于該項目公司的持股比例超過50%，則在法律上可以確定兩者之間構成母子公司關系。換言之，該項目公司可以作為償債主體的控股子公司，其融資額度可以匯總計入作為母公司的本次融資額度，將來不動產債權投資計劃發放的投資金額，可由作為母公司的償債主體劃入相關項目公司使用。而筆者最近參與操作的項目情況比較特殊，償債主體名下納入本次債權投資計劃的項目公司有兩家，一家項目公司由償債主體持有51%的股權，我們可以從股權持股比例方面進行論證，償債主體系該項目公司的控股母公司；另一家項目公司由償債主體直接持股40%，剩余的股權中，其中30%的股權由獨立第三方持股，另外30%股權由償債主體的母公司持有。對于前述第二家項目公司而言，從實際的控制而言，償債主體對于該項目公司形成實際控制。但在法律意見書中如何有效的論證，以前確實沒有遇到過，最理想的狀態是項目公司的股權進行轉讓，形成償債主體擁有51%以上持股比例的情形。但償債主體囿于內部流程、審批程序及公司集團架構方面的考量，不愿意通過股權轉讓的方式解決此問題。

后經我們研究討論以及與客戶（某保險資管公司）和償債主體的多次溝通，筆者給出的意見是：基于保監會關注的償債主體對項目公司是否擁有實際控制，如何實現對項目公司的實際控制，除了通常的以持股比例進行控制之外，還可以通過股權代持、委托投票表決權等協議控制的方式實現。最后客戶和償債主體在本項目中采納了我們的意見，將項目公司的部分股權通過代持協議委托給償債主體行使，其委派之董事亦將其董事表決權利等委托償債主體董事行使，通過此種方式實現對項目公司之實際控制。后來證明上述意見是可行的，我們出具的法律意見中就股權代持和董事表決權委托的論述，未被保監會提出反饋意見，在一定程度上獲得了保監會的認可。相對于工商層面采取的股權變更或質押的方式，股權代持安排模式更易于被償債主體所接受，也更具有靈活性。

二、關于項目資本金最低

比例問題

根據《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》以及（國發〔1996年〕35號）《國務院關于調整和完善固定資產投資項目資本金制度的通知》（國發〔2015〕51號），對各行業固定資產投資項目的最低資本金比例系存在最低要求。

在筆者最近參與操作的項目中，由于項目方后期投資增加，存在由于項目公司注冊資本金無法達到上述法律規定的最低資本金比例要求而被保監會反饋的情況。為解決該問題，我們首先需要明確“項目資本金”的含義。我們認為，“項目資本金”包括注冊資本金，但并不等同于注冊資本金。關于 “項目資本金”的定義，參照《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》規定：“投資項目資本金，是指在投資項目總投資中，由投資者認繳的出資額，對投資項目來說是非債務性資金，項目法人不承擔這部分資金的任何利息和債務；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權益，也可轉讓其出資，但不得以任何方式抽回。”

通常，項目公司會將其注冊資本金金額設置為地方發改委核發的投資項目備案證備案總投資額的一定比例（該百分比系根據法律要求的最低資本金比例或更高），以便滿足法定最低資本金比例要求。然而，由于多數項目在報地方或國家發改委審批時系根據其初步可行性研究測算做出，在后續項目實施過程中總投資額大幅增加而迫使“注冊資本金”低于前述法定最低資本金比例之情況屢見不鮮。此種情形下，基于時間、成本、資金使用效率以及工商變更手續辦理的考量，多數項目公司并不愿意或并不傾向于增加注冊資本。此外，雖法律法規并未明文要求項目資本金實際到位，但根據我們的實操經驗，保監會亦會同時關注資本金實際到位情況。

如何在既不增加項目公司的注冊資本，又能滿足投資項目資本金金額的最低要求，根據我們的操作經驗，項目方可通過“股東無息借款”方式解決，即由項目方的股東向項目方提供無息的股東借款，使無息股東借款與注冊資本金總額超過根據實際預計總投資金額一定百分比（該百分比系根據法律要求的最低資本金比例）計算所得出的最低項目資本金金額，并由償債主體做劣后承諾，即保證在項目建設期內，始終保持已到位項目公司注冊資本金及無息股東借款占項目投資總額的比例不低于該百分比。換言之，此種安排下，該無息股東借款將視為或被納入為項目資本金的一部分，且此類安排能較好的被保監會所接受，也更為靈活的協助償債主體和項目方解決了項目資本金最低比例問題。

三、關于實行備案制項目投資總額增加后的變更備案問題

鑒于目前大多數不動產債權投資計劃的項目均屬于國家或地方發改委備案制項目，在該等發改委備案項目總投資額增加的情況下，涉及是否應履行變更備案程序的問題：

1.內資企業投資項目投資總額增加之變更備案問題

根據2017年4月8日生效的《企業投資項目核準和備案管理辦法》第四十三條規定，項目備案后，項目法人發生變化，項目建設地點、規模、內容發生重大變更，或者放棄項目建設的，項目單位應當通過在線平臺及時告知項目備案機關，并修改相關信息。目前，部分省份發改委根據前述規定也陸續制定了相關地方性規定。根據筆者參與的項目經驗，雖前述發改委規定中均未明文指出“投資總額”增加需履行變更備案手續，但根據本所律師與有關地方發改委的溝通和確認，部分地方發改委（包括陜西省以及河南省）表示實踐操作中，在項目投資總額超過原備案金額三分之一左右時，項目公司需申請修改原備案金額，此舉主要是考慮到相關金額的增加是否涉及到項目建設內容之變化。因此，就項目總投資額的變化，除國家發改委規定外，律師應就具體項目咨詢當地發改委并適用其有關規定，且在法律意見書中針對項目投資總額增加之原因、增加金額、是否涉及項目建設內容之變化以及是否需履行發改委變更備案手續，進行完整闡述及說明。

筆者所參與的項目由于項目總投資金額增加以及建設內容變化均被保監會反饋，筆者也建議經辦律師重點關注該類問題，尤其在項目總投資額大幅提高的情況下核實增加的原因以及是否涉及建設內容的變化，并在企業依法確實需申請變更備案的情況下，提示企業及時進行變更，以獲得保監會認可。

2.外商投資項目投資總額增加之變更備案問題

有關外商投資項目投資總額增加的變更備案問題，根據《企業投資項目核準和備案管理辦法》第六十二條規定：“外商投資項目和境外投資項目的核準和備案管理辦法另行制定。”另根據現行有效的《外商投資項目核準和備案管理辦法》第二十一條之規定：“經核準或備案的項目如出現下列情形之一的，需向原批準機關申請變更：（一）項目地點發生變化；（二）投資方或股權發生變化；（三）項目主要建設內容發生變化；（四）有關法律法規和產業政策規定需要變更的其他情況。”這里筆者尤其提醒注意，雖《外商投資項目核準和備案管理辦法》并未規定投資總額增加為需向原批準機關申請變更的強制性事項，但根據本所律師咨詢包括湖北省、河南省、陜西省以及重慶市在內的地方發改委，均表示外商投資項目需參照其制定的適用于內資企業的地方性企業投資項目備案辦法執行，且某些地方性規定中對外商投資項目的適用亦做了明確說明。據此，就外商投資項目，建議經辦律師及企業也應根據具體情況適用相關規定，并及時咨詢有關主管部門，而筆者參與的外商投資項目，亦全部適用了主要針對地方內資企業投資項目的有關備案規定。

四、關于房地產開發企業資質

問題

根據《房地產開發企業資質管理規定》第三條規定：“房地產開發企業應當按照本規定申請核定企業資質等級。未取得房地產開發資質等級證書（以下簡稱資質證書）的企業，不得從事房地產開發經營業務。”有關房地產開發資質等級證書之問題，筆者參與的項目就該問題受到保監會及其外部專家的一致關注。碰到該類問題，我們并非一味要求項目公司去申請相關資質證書，而首先應明確和論述項目公司實際經營的業務。

通常不動產債權投資計劃的融資方或其項目公司名下擁有土地使用權，對于該土地使用權的開發建設，一類涉及對外進行不動產銷售，另一類不涉及對外進行不動產銷售，而由項目公司自行持有并運營。當然，在涉及的項目中若確實存在對外銷售不動產之情形，項目公司應依法申請房地產開發資質等級證書，且其工商登記之經營范圍也應包含相關內容。但若項目竣工后系由項目方自行經營及管理且不涉及對外銷售不動產業務的，相關項目方由于不屬于《房地產開發企業資質管理規定》第三條規定的“房地產開發企業”情形而無須取得房地產開發資質等級證書。若系后者，針對保監會的上述反饋問題，主辦律師可在法律意見書中就此展開充分論述，明確無須取得房地產開發資質等級證書。

五、關于授權決策流程問題

根據筆者的實操經驗，保監會在審核保險資管公司上報的不動產債權投資計劃的文件（包括我們律師出具的法律意見書）時，特別關注形式完整齊全。因此，對于不動產債權投資計劃各方的授權決策流程問題亦需特別關注，以確保該計劃的交易文件（包括投資合同、擔保合同、托管合同、獨立監督合同等）將來對簽署方具有法律約束力和執行力。如何應對保監會對于該等授權決策流程的反饋問題，主辦律師在發表法律意見時應當完整論述以下事項：

（1）需要針對包括償債主體、受托人、擔保人、托管人以及獨立監督人等所有相關方內部就有關債權投資計劃的決策及內部審批程序發表意見;

（2）完整論述上述各方決策依據（包括審閱公司章程及表決程序等有關文件），論述決策及程序的合法性。根據筆者收到的相關反饋，請尤其注意償債主體以及擔保方董事會及股東會對于該等債權投資計劃的權限劃分；

（3）若最終交易文件授權簽署人并非公司法定代表人，律師需就授權簽字代表的簽字授權事項發表法律意見。

以上系筆者根據最近參與的某不動產債權投資計劃所遇到之主要問題，結合保監會的反饋所作的分析總結。當然，除法律問題之外，償債主體若擬獲得保險資金債權融資，除項目本身發展前景是否具有足夠吸引力外，對于償債主體或擔保方的信用評級也系保險資管公司尤為看重的條件之一，償債主體應當盡量獲得實力雄厚的3A級以上大型企業的無限連帶保證擔保。

 

張忠鋼

德恒上海律師事務所合伙人。

業務方向：投融資、保險資管、私募基金。

 

易里佳

德恒上海律師事務所律師。

業務方向：投融資、保