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“高薪挖角”行為性質的司法認定

關于新經濟形態下高管及技術人員流動是否屬于不正當競爭行為的進一步探討

2024年第05期    作者:徐源芷    閱讀 1,673 次

2019年4月修正的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）進一步明確了商業經營活動中不正當競爭行為的類型、構成要件以及法律責任。2022年3月，最高人民法院發布了《關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《反不正當競爭法司法解釋》），對《反不正當競爭法》中涉及的各類不正當行為的具體表現和認定標準進行了明確。結合前述法律規定，法定的七種不正當競爭行為包括商業混淆、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、不正當有獎銷售、詆毀商譽以及互聯網領域內不正當競爭行為。當然，商業經營中可能發生的不正當競爭行為遠不止前述列明的七種，因此《反不正當競爭法》第二條為其他無法歸類但有違商業道德的行為進行了兜底。如果經營者的經營行為“擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益”且不屬于前述法定情形，則可以在進行要件判定后將其歸類為其他不正當競爭行為，并要求經營者承擔相應的法律責任。

而近年來，隨著新經濟業態的蓬勃發展，商業經營中的不正當競爭行為早已衍生出更多方式，其中較為常見且逐漸增多的一種類型即“高薪挖角”。在不涉及商業秘密的前提下，高管和高價值員工跳槽是一種十分常見的商業行為，因此司法實踐對于此類行為持寬松態度。但對于存在競爭關系的企業“高薪挖角”、挖走負有競業限制義務的企業高管或高價值員工是否構成不正當競爭的問題，司法實踐存在較大的爭議，其核心在于人才流動是否有必要通過《反不正當競爭法》進行規制。

本文通過探討司法實踐中對“高薪挖角”行為是否屬于不正當競爭的不同觀點，總結《反不正當競爭法》第二條兜底條款的適用條件，并對企業“高薪挖角”糾紛的應對提出法律建議。

一、“高薪挖角”是否構成不正當競爭行為的司法觀點

因員工跳槽發生的爭議一般涉及三方主體：員工、原用人單位及新用人單位。原用人單位或針對員工的跳槽行為主張權利，或針對新用人單位的挖角行為主張權利。司法實踐對于“跳槽行為不屬于《反不正當競爭法》規制的不正當競爭行為”并無爭議；但對于新用人單位的“挖角”行為是否構成不正當競爭并應受《反不正當競爭法》規制，則存在三種不同觀點。

（一）“高薪挖角”認定為不正當競爭行為，應當通過《反不正當競爭法》進行規制

如湖北省武漢市中級人民法院審理的武漢魚趣網絡科技有限公司與上海炫魔網絡科技有限公司、上海脈淼信息科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案中，法院系統性地論述了為何被告炫魔網絡和朱某的行為具有不正當性以及違背商業道德。法院指出：“網絡直播行業中，主播就是企業吸引觀眾、獲得流量的核心資源，甚至是直播平臺的生存基礎。觀眾與主播間的黏性很強，直播平臺需要依靠主播吸引人氣、獲得流量。一旦優質主播流失，由于觀眾進入直播平臺多為免費模式，轉換成本非常低，將直接導致原平臺觀眾隨主播轉換至新平臺，原平臺的市場份額降低，產生此消彼長的競爭效果。因此，網絡直播行業的競爭，實際上就是平臺主播資源的競爭。也正是基于此，直播平臺愿意花費巨額的成本培養主播，再通過主播吸引海量用戶反哺平臺，二者相伴相生。”平臺為主播傾斜曝光度和流量，并為主播提供合適的運營服務；相應地，主播利用其直播特色和人格魅力吸引用戶觀看付費，從而提升平臺的活躍度和用戶數。在互聯網直播行業挖角主播甚至可以視為將平臺的核心“產品”全盤帶走，因此適用《反不正當競爭法》進行規制更加合適。

（二）“高薪挖角”是一種常見的人才流動方式，能否通過《反不正當競爭法》進行規制應當基于基礎法律關系進行區別對待

如上海知識產權法院審理的上海甲悅醫療器械有限公司與上海微創心通醫療科技有限公司其他不正當競爭糾紛案中，法院裁判認為，高科技企業的挖角行為首先應當通過勞動合同或雇傭協議解決，即便追究不正當競爭侵權責任也應針對挖角過程中行為的不正當性，而非挖角行為本身。法院指出：“甲悅公司指控微創心通公司惡意挖角，損害其利益，給其造成嚴重損失，屬于《反不正當競爭法》的調整范圍。但是，在案證據不能證明微創心通公司采取了有違商業道德的不正當手段，也未擾亂市場競爭秩序，故其行為不具有不正當性，不構成不正當競爭。”通過法院的裁判觀點可以發現，對于“挖角”行為的區分通常從兩個層面進行：第一個層面即“挖角”行為本身是一種正常的人員流動，因該行為產生的相關爭議的性質仍然屬于勞動爭議或合同爭議，應當通過《民法典》及《勞動合同法》尋求解決；第二個層面則是“挖角”行為進行過程中是否存在不正當方式，如果存在，則經舉證證明后可以通過《反不正當競爭法》進行規制。這兩個層面分屬不同的法律關系，不可混為一談。

如上海知識產權法院審理的上海奧極通信息技術有限公司與上海創景計算機系統有限公司其他不正當競爭糾紛案中，法院裁判認為，聘用已有一定技能積累的員工，符合企業作為經濟人的本性，也是多數企業的傾向性選擇，沒有任何法律法規強制性地要求企業在招聘員工時需對員工是否存在競業限制義務等進行審核。二審法院指出：“《反不正當競爭法》第二條第一款規定，經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。而正如原審法院所言，就企業聘請員工而言，聘用已有一定技能積累的員工有利于降低培訓成本，這符合企業作為經濟人的本性，也是多數企業的傾向性選擇。因此，并沒有任何法律法規強制性地要求企業在招聘員工時，需對員工是否存在競業限制義務等進行審核。本案中判斷創景計算機招聘和雇傭張某的行為是否具有惡意，顯然應當以創景計算機是否明知張某需對奧極通信息承擔競業限制義務為前提，而在案證據并不能證明創景計算機在前述事項中存在惡意，因此并不構成不正當競爭行為。”

前述兩案是上海知識產權法院較早審理的針對員工“挖角”行為引發的不正當競爭糾紛，案件審理時《反不正當競爭法》尚未修訂，且當時除最高院審理的“海帶配額案”外沒有其他案件對商業道德以及相關競爭行為的惡意性進行判斷。當然，第二案有其特殊性，即員工離職后已經因為競業限制義務與原單位發生了勞動糾紛并已經離開新單位，但法院提出的觀點及認定思路仍然具備較高的參照度。其他企業如果在經營過程中出現了類似的員工跳槽或被“挖角”行為并在后續產生了類似的損失，在具備相關證據證明“挖角”企業具有惡意時，可以在向員工提起勞動糾紛訴訟的同時對“挖角”企業提起不正當競爭糾紛訴訟。

（三）“高薪挖角”系勞動關系糾紛，可以根據員工簽訂的《勞動合同》進行規制，在沒有證據證明行為不正當性的前提下沒有必要引入《反不正當競爭法》

如北京知識產權法院審理的北京厚大軒成教育科技股份公司與北京瑞達成泰教育科技有限公司不正當競爭糾紛案中，針對瑞達法考“挖角”任課教師的行為是否屬于不正當競爭這一核心爭議，一審法院和二審法院給出了大相徑庭的結論。一審法院認定，該行為具有不正當性的理由在于“蔡某與厚大簽訂的《教師授課服務協議》約定蔡某與厚大公司存在獨家授課關系，瑞達明知或者應當知道蔡某與厚大存在獨家授課關系而仍聘任蔡某，導致了厚大競爭力和市場占有率的直接下降。”二審法院則指出：“《反不正當競爭法》的立法目的在于懲戒經營者在生產經營活動中擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。在法律沒有特別規定的情況下，對《反不正當競爭法》第二條的適用應嚴格遵循三個前提要件，避免因不適當干預而阻礙市場的自由競爭。本案實質上是厚大公司及其講師在相關授課協議的履行過程中發生的爭議，如果任何一方存在違約行為，應當由《勞動合同法》或者雇傭合同約束，而非《反不正當競爭法》規制的范疇。針對瑞達公司對蔡某等講師的聘任行為，由于司法考試培訓行業基本采取商業化運作模式，故通過提供更好的發展空間或福利待遇等方式吸引人才是經營者通常會采取的競爭手段，符合市場競爭的客觀規律。因此，在尚沒有證據證明瑞達公司聘任蔡某等講師的行為不符合行業實際情況，并違反誠實信用原則和公認的商業道德的情況下，瑞達公司聘任蔡某等講師的行為不具有不正當性或可責性。”

二、《反不正當競爭法》第二條兜底條款的適用條件和要求

從前述案例可以發現，實踐中出現員工跳槽或被“高薪挖角”的情況時，如果原用人單位選擇通過《反不正當競爭法》主張不正當競爭賠償責任，一般依據第二條的“商業道德”條款。按照《反不正當競爭法》的規定，不正當競爭行為是指“經營者在生產經營活動中，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”而司法實踐中，人民法院如果適用《反不正當競爭法》第二條去認定相關行為構成不正當競爭，則要求同時具備以下三個要件：一是法律對該競爭行為未作出特別規定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為受到了損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和商業道德而具有不正當性或者可責性。

首先，“高薪挖角”行為在不涉及商業秘密的情況下，顯然不是《反不正當競爭法》中特別規定的不正當競爭行為之一。如果原用人單位與相關員工簽訂了《勞動合同》《合作協議》《競業協議》，或者相關員工屬于高級管理人員的，因“高薪挖角”這種比較常見的人員流動行為產生的爭議原則上應當通過專門調整雙方間勞動法律關系的《民法典》《勞動合同法》《公司法》等尋求救濟，而非在沒有采取合適救濟手段的情況下直接主張適用《反不正當競爭法》。

其次，如果原用人單位主張新用人單位對于相關員工的流動存在不正當競爭行為，在不涉及侵害商業秘密的情況下，應當舉證證明新用人單位確實采取了違反商業道德的手段促成相關人員離職，并造成了相應的損害后果。原用人單位當然也可以主張與其有競爭關系的新用人單位構成不正當競爭，但不正當競爭的內容應當是新用人單位在聘用相關員工的過程中采取了違反商業道德的不正當手段，聘用相關員工或該員工跳槽本身并不是一種正當競爭。司法實踐中也有部分法院認為，新用人單位明知該員工與原用人單位仍存在勞動合同或者競業限制協議卻仍然聘用的行為具有不正當性；但個案并非規則，應當明晰聘用行為仍然不可輕易地被認為存在不正當性。如果相關員工提前跳槽的行為確實給原用人單位造成了損失，原用人單位完全可以根據《勞動合同法》的規定要求其承擔相應的違約責任，或者根據《公司法》的規定要求其履行競業限制義務。

另外，競爭行為正當性判斷范式必須回到法益中性上來，重在行為本身的正當性判斷。“海帶配額案”中已經明確，在正常情況下能夠合理預期獲得的商業機會，可以成為法律特別是《反不正當競爭法》所保護的法益；但基于商業機會的開放性和不確定性，只有當競爭對手不遵循誠實信用原則和違反公認的商業道德，通過不正當手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會時，才為《反不正當競爭法》所禁止。人才流動是市場經濟的必然產物，在一個競爭充分的市場中，“高薪挖角”行為當屬常態。“挖角”行為的定性并不會受員工與單位之間是否存在《獨家合作協議》、員工是否負有競業限制義務、“挖角”對象的數量等情節影響，除非其他單位實施“挖角”行為的過程中確實出現了違反誠實信用原則和商業道德的行為，才具有《反不正當競爭法》層面上的可追責性。

在此類案件的審理中，人民法院除考量相關行為是否具備不正當競爭行為的構成要件外，也會對該行為是否有違商業道德進行判定。雖然“海帶配額案”已經確立了判斷不正當行為是否有違商業道德的標準，但實踐中對于“商業道德”的定義以及判斷仍然沒有定論。結合實踐，筆者認為，對于“高薪挖角”行為的商業道德判定可以考慮以下三個方面：

第一，從行為的不正當性入手，在認定具備不正當性后再研判是否違背商業道德，而不是因其中一方利益受損而直接倒推認為另一方違背商業道德。在商業經營活動中，競爭本來就無處不在，競爭也一定是受益的一方損害了另一方的利益。但這種“損害”是一個中性表達，“損害”本身并不足以構成違法或不正當的依據，因此不能直接將原用人單位利益受損等同于新用人單位違反商業道德。除非新用人單位在“挖角”過程中采取了欺騙、脅迫等不正當手段，違背了商業經營中的普遍共識，甚至損害了公眾利益，才能考慮是否認定為違背商業道德。

第二，判斷是否違背商業道德不應考慮新用人單位實施“挖角”行為的主觀目的。將經營者的主觀目的與商業道德相聯系，會不當擴大《反不正當競爭法》的適用邊界。經營者之所以實施此類市場競爭，其主觀目的就是通過爭奪交易機會和商業資源實現收益，這種主觀目的符合商業經營的本質，與商業道德無關。“高薪挖角”是其參與市場競爭的方式之一，在這一過程中，員工也可以利用其知識、經驗和技能實現自我價值。

第三，員工是否違反競業限制與新用人單位的行為是否違背商業道德不具有必然聯系。競業限制的本質是法律予以規范員工與原用人單位協商的一種利益協調機制，并非新用人單位也應遵守的義務。而對于董事或者《公司法》意義上的高級管理人員，負有《公司法》項下的競業禁止義務，屬于董事或高管對公司的信義義務，而非因勞動關系發生的競業限制義務，同樣也不約束其他用人單位。

結語

對于“挖角”行為性質的司法認定，各地法院在很多方面都沒有達成共識。 “挖角”行為是否構成不正當競爭，最重要的判斷要件之一在于企業或員工的行為是否具備不正當目的以及具備不正當性，而對不正當性的判斷又會考察相關行為是否違反誠實信用原則或公認的商業道德。《反不正當競爭法司法解釋》第三條定義的商業道德是指“特定商業領域普遍遵循和認可的行為規范”，但很多新業態產業結構尚不穩定，從事新業態的企業數量也相對較少，因此并未形成“普遍遵循和認可的行為規范”，而這也是司法實踐中對“某一競爭行為是否構成不正當競爭行為”這一問題存在分歧的原因之一。

當然，筆者始終認為，在市場經濟和自由競爭的框架下，應當對不正當競爭進行充分規制。但對于新經濟業態下的各種競爭行為，在尚未形成普遍遵循和認可的“商業道德”的前提下，人民法院在對“挖角”行為進行不正當性判斷時仍應保持審慎態度，不宜對企業提出過高的“商業道德”要求。同時，應當要求原告充分舉證證明被告的行為因“違反商業道德或誠實信用原則而具有不正當性”，在原告沒有證據證明的情況下，不宜直接認定被告的“挖角”行為具有不正當性并根據《反不正當競爭法》對被告進行相應的規制。

徐源芷

北京市兩高（上海）律師事務所律師、上海律協對外宣傳與聯絡委員會干事

業務方向：境內外公司及股東糾紛、知識產權及不正當競爭、勞動人事