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“俏江南們”該如何搭上A股友誼巨輪

2016年第05期    作者: 余瑋    閱讀 7,872 次

 A股僅存3只餐飲類股票,IPO和RM上市須解決勞動法問題


 

【摘要】IPORM作為上市的兩種方式是餐飲類企業迅速擴大規模融資擴張的途徑。中國是一個餐飲消費大國,民以食為天,餐飲市場的估值每年超過2萬億元,并還在以超過GDP2倍的速率持續增長。國內A股至今僅有3只名副其實的餐飲類股票,數量如此之少、甚至無法形成板塊,堪稱怪圈。綜其難以上市的因素,恐怕員工與企業在勞動關系的規范和合規方面也是重要因素。為加快餐飲企業上市融資的節奏,有必要從企業特性方面對勞動法相關問題進一步探討,這不僅僅是公司法律師需要考慮的問題,更是勞動法律師的工作方向。

 

最近,沉寂多年的俏江南事件又變得引人矚目起來,緣于張蘭被私募大佬CVC“踢出”俏江南董事會后聲稱“將對CVC采取新的法律訴訟行動”。

俏江南作為中國傳統餐飲業擁抱資本的一個典型樣本,曾是無數媒體聚焦的熱點,俏江南的系列資本運作和網點的迅速擴張,也成為餐飲連鎖企業成功借助資本力量快速搶灘的成功案例。故事的開始讓資本充滿了魔力,仿佛資本就是一根點石成金的魔棒。但最終的結局卻讓人扼腕,其背后的故事一直不為外人道,直到張蘭被CVC踢出局,背后的故事才浮出水面。張蘭的俏江南從A股敗北到搶灘港交所折戟,其中固然機遇不佳,也有其內在因素。

    業內人士說,證監會對餐飲行業的特點抱有一種“成見”,即餐飲行業透明度不高,在營銷過程中沒有令人信服的、科學的財務系統,銷售額營業額等彈性很大,沒有有效的機制來監控。之前,餐飲企業上市很難通過,主要受限于幾方面:

其一是價值導向,高端餐飲企業在現有國情下多為公款消費,鼓勵這種企業上市的指導方向存疑,監管層將會承受一定的社會壓力,而當時俏江南也受此影響;其二是規范問題,很多大眾化的餐飲企業受限于企業成本、收入無法量化,企業治理也不規范;還有就是歷史欠賬嚴重。

有統計數據顯示,目前我國現有各類餐飲飯店500多萬家,年營業額超過20000億元,近幾年一直保持高達15%17%的復合增長率,增長速度遠遠超過GDP,餐飲業巨大的市場容量和行業的成長性被一致看好。目前仍存A股的餐飲類企業只有區區3家,即西安飲食(000721)、全聚德(002186)、華天酒店(000428)。

餐飲業是長盛不衰幾千年的行業,其穩定的市場、豐沛的現金流、巨大的勞動力容量,無法不令監管層和市場各路資本矚目。那么解決好餐飲類企業上市中的勞動法問題,就有其重要的社會意義和經濟效益。

根據2012年證監會公布的《關于餐飲等生活服務類公司首次公開發行股票并上市信息披露指引(試行)》規定內容,第七條要求IPO餐飲企業發行人應就員工及其社會保障情況進行如下披露:

 a、發行人應披露報告期內各直營店聘用員工的數量及薪酬,社會保險、住房公積金的繳納情況;

b、報告期各期的員工流失率,特別是店長、廚師、中層管理人員的流失率;發行人針對核心員工實施的激勵計劃,員工培訓及人才儲備計劃。

因此,人事勞動管理以及法律問題的規范,是企業發行上市前亟待解決的問題。筆者對餐飲企業上市發行披露中涉及的一些特殊的勞動問題試著做一些歸納和探討:

一、歷年欠繳社保費如何補繳:

按照《社會保險法》第五十八條規定,未辦理社會保險登記的,由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。《社會保險費征繳暫行條例》第十三條規定繳費單位未按規定繳納和代扣代繳社會保險費的,由勞動保障行政部門或者稅務機關責令限期繳納;而根據《社會保險法》的規定,繳納社會保險費是用人單位的法定義務,因此補繳社會保險產生的滯納金的個人部分也不應當由員工承擔。

二、上市前股權激勵方案職工股的勞動法問題:

餐飲業IPO公司在上市前,往往在歷年的經營中會對一部分員工實施股權激勵方案。激勵對象一般是核心員工,這類核心員工一般占到公司員工總數的20%,是餐飲企業的核心競爭力。

根據以往IPO上市公司的信息披露,上市前員工股權激勵的安排方式有這幾種:自然人直接持股、通過特殊設立的公司間接持股、通過合伙企業持股。在上市前實施股權激勵,應當注意如下幾點:

1、職工持股主體資格需要通過合理制度安排,股權激勵方案制定前應按照規章制度民主程序制定。公示程序應采用公告方式告知職工或直接告知職工。

2、無論通過受讓舊股還是增資控股獲得新增職工股,需要首先確保職工持股權益清晰明確。股權明晰的一般參考標準是資金來源合法,股權轉讓款、出資款實際到位。在此,企業可以采取核心職工現金購買、分紅權激勵和期權激勵的方式完成股權轉讓。

在確定股權激勵方案后,與激勵對象簽署股權授予協議是一個不可或缺的環節。股權授予協議可以單獨簽訂,但由于股權激勵協議的對象是特定的,是基于企業職工的特殊身份,因此股權授予協議也可以看作是勞動合同的補充。

三、借殼上市RM方式中的勞動問題:

誠然,餐飲企業目前IPO的難度較大,由于政策層面的不確定性,采取借殼上市繞開目前嚴格的IPO審查制度也不失為一種更具操作性的上市方案。A股市場中,短期內注冊制不可能替代審核制,而一些上市公司的殼資源仍然是亟待上市融資企業的上市捷徑。在企業借殼上市的過程中,由于需要并購上市企業,不同企業的部門和崗位不可避免會產生一定程度的重合,處于重合部位的在崗職工會產生一系列的勞動問題需要厘清。

1、重合崗位的員工不同意解除勞動合同:

根據《勞動合同法》第四十條之規定,勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同。筆者認為,對重合部門和崗位職工解除勞動合同,可以根據本條規定實施。

首先,關于對“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”的理解。目前,沒有相關的勞動法律法規對“客觀情況”作出明確規定,已廢止的《關于中華人民共和國勞動法若干條文的說明》(勞辦發【1994289號)中的解釋,“客觀情況”是指“發生不可抗力或者出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況,如企業遷移、被兼并、企業資產轉換等”。由此可推測,客觀情況就是指不以人的意志為轉移,客觀存在的實質上的變化。可以從平衡用人單位自主用工權與勞動者合法權益的角度判斷:第一,這種變化是訂立合同時雙方當事人不可預見的;第二,這種變化不可歸責于雙方當事人,當事人對于變化的出現沒有主觀過錯;第三,該客觀情況變化已導致勞動合同全部或部分無法履行,如果繼續強行按原合同履行,將妨害企業用工自主權,也不符合人力資源的用工規律。

其次,對“用人單位與勞動者進行協商,未能就變更勞動合同達成協議”的理解。就協商變更勞動合同的范圍而言,法律并沒有限制性的規定,處理調整崗位外,還包括對工資、工作時間、工作內容等的變更,需要強調的是,這種協商必須是在平等的基礎上進行有效協商,用人單位不得利用其優勢地位進行惡意磋商。表現在實務操作中,要求用人單位提出的變更勞動合同的內容應當具有合理性,不得隨意變更,比如,將勞動者的工作崗位調整至其完全不熟悉的領域,大幅降低勞動者的職位或勞動報酬等。

2、勞動合同承繼和工齡延續問題:

依據《勞動合同法》第34條之規定:“用人單位發生合并或者分立等情況,原勞動合同繼續有效,勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行”。在原有企業整體合并至新企業時,如事實是企業合并,原則上存續的企業需承繼需注銷企業的所有勞動合同權利和義務,并系自然承繼,無需履行勞動合同變更手續,亦無需支付任何補償,被合并企業的員工的工齡應合并年限計算。此外根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第五條規定,勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作,原用人單位未支付經濟補償,勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同,或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同,用人單位應支付經濟補償金。

3、集體勞動合同問題:

但是,《勞動合同法》第34條對集體勞動合同是否繼續有效沒有明確規定,而且被并購企業的集體合同與并購企業的一般勞動合同以及并購企業的集體合同之間產生矛盾如何處理,也沒有明確的法律規定。但是筆者認為,從《勞動合同法》第34條的立法原意分析,被并購企業的員工發生勞動合同產生不確定性的起因并非自身造成,因此《勞動合同法》第34條會給出繼續有效的處理方案。由此推論,被并購企業的原集體合同應當仍然有效,至少在其合同存續期間不應當被改變。

四、結語

本文的立足點在于餐飲企業,分析企業首次上市IPO以及借殼上市RM過程中發生的部分普遍存在的勞動法律問題。誠然,實際操作中,涉及到的勞動法律問題只會更多,隨著企業上市法律環境和市場環境的改變,新的法律問題更是層出不窮。本文希望對此能夠拋磚引玉,為企業上市工作的操作人士提供些許幫助和參考。

【作者介紹】

余瑋

上海灜泰律師事務所律師,上海市律師協會勞動法研究委員會委員。徐匯區司法局幫教支援律師,周浦監獄一監所榮譽講師,香港商會會員。

業務方向為勞動法、民商法等。

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