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發揮仲裁機制特點,推動資管中心爭議解決能級提升

2022年第06期    作者:文│馬屹    閱讀 1,883 次

一、爭議解決機制是國際資管中心法治保障的主要組成部分

建設全球資管中心是上海國際金融中心邁向更高能級的必由之路，這已經成為業界共識。上海目前擁有各類資管機構超過4600家，資產管理規模占全國的25%。根據中歐陸家嘴國際金融研究院最新的國際資管中心評價指數報告，上海的排名由2021年的第八位上升至2022年的并列第六位。可以說，上海資管行業的總體規模已經與上海國際金融中心的定位基本匹配。

國際金融中心是全球金融主體、金融產品、金融活動高度聚集的活動所在地，也是金融創新策源地和金融風險多發地。因此，影響國際金融中心建設的一項非常關鍵的因素是當地的金融法治水平和金融法律服務水平。資產管理往往是金融商業領域的最前沿，經常會出現創新的交易和產品，比如結構化產品、信托收益權安排、非標產品，到現在的資產證券化、公募REITs、S基金、ETF產品等，這些交易在設計之初，立法、監管都沒有成熟的規定。但因為資管行業同時具有交易涉眾、標的金額高、與實體經濟緊密關聯等特點，這就需要專業、高效的爭議解決機制及時化解可能的交易風險，在維護投資者合法權益的同時，鼓勵交易創新。因此，爭議解決機制作為“最后一道防線”，對于資管行業的健康發展尤為重要，也是國際資管中心法治保障的重要組成部分。

從國際上看，國際金融中心城市基本都具備由法院訴訟、商事仲裁、行業調解組成的完備爭議解決體系，三者各司其職、互為補充。與法院訴訟相比，商事仲裁的意思自治、專家裁判、一裁終局、保密性和裁決跨國執行性等是其獨有的特點，仲裁也因此在商事性、國際性較強的金融交易中得到越來越廣泛的運用。國際商會仲裁院于2017年發布的《金融機構與國際仲裁》調研報告顯示，2008年金融危機以來，國際銀行和金融機構已經開始轉向國際仲裁，特別是在那些復雜、前沿而機密的交易中。以倫敦和香港兩個金融業發達，同時又是公認的國際仲裁中心城市為例，2017年至2021年間，倫敦國際仲裁院受理的金融類案件數量平均占比為24.6%，香港國際仲裁中心的該項數據為11.9%，穩定在這兩家機構受案類型的前三。金融中心與仲裁中心聯動發展，已經成為一種國際趨勢。

二、訴訟與仲裁在解決資管糾紛方面的比較

讓我們把目光轉回上海。在上海建設國際金融中心的過程中，法院訴訟一直是主要的金融爭議解決方式。數據顯示，2021年，上海法院共受理一審金融商事案件197484件，同比上升10.16%，收案數量為近五年來最高；標的總金額為人民幣1999億元。上海法院還在全國首先設立金融法院，創建了證券示范判決和“示范判決+專業調解+司法確認”全鏈條糾紛多元解決等創新機制。

與此同時，從仲裁的角度來看，隨著上海打造亞太國際仲裁中心進程的不斷深入，仲裁在金融爭議解決機制中的作用也越來越明顯。以上海國際仲裁中心（以下簡稱“上海國仲”）為例，自2018年以來，涉及金融資本市場的爭議案件一直是上海國仲數量最多、爭議金額最高的案件類型。2018年至2021年，上海國仲共受理2458起涉及金融資本市場和公司股權投融資類的仲裁案件，約占受案總數的41%；爭議金額共計人民幣988.75億元，占爭議金額總數的86%。

如果將法院的案件和仲裁的案件進行比較，可以看出二者作為爭議解決機制在金融資管糾紛解決方面的差異：

一是案件類型的差異。從上海法院受理的金融案件的類型看，收案數量排名前五的金融商事案件類型分別為金融借款合同糾紛、信用卡糾紛、融資租賃合同糾紛、保險類糾紛、證券虛假陳述責任糾紛，這五類案件合計占一審金融商事案件總數的97.3%。這些案件中，借款、融資租賃、信用卡和保險屬于較為傳統的金融案件，且涉及自然人較多；證券虛假陳述案件則多是由中小投資者提起的侵權損害賠償之訴。

但從上海國仲近年來的數據看，其處理的金融案件更多是涉及商事主體的前沿基金資管交易案件。自2018年以來，上海國仲共受理私募投資基金爭議案件721件，其中涉外案件71件，案件涉及來自境內14個省、市和我國香港地區、臺灣地區，以及新加坡、美國、BVI等地的超過150家私募基金管理人；共受理私募資產管理計劃爭議案件117件和信托合同案件19件，涉及58家資管機構（證券公司15家、基金公司18家、基金公司私募子公司10家、期貨公司5家、保險資管公司5家、信托公司5家）；此外，還受理了債券類爭議案件86件。上海國仲受理的資管案件橫跨資管新規施行前后，涵蓋基金資管交易在“募投管退”全生命周期內的糾紛，涉及固定收益類、權益類、商品及金融衍生品類、混合類等各資管產品品種;投資證券市場的資管產品中還涉及一批在資本市場有重大影響的涉上市公司股權案件。正是因為上海國仲具有處理這類案件的豐富經驗，2021年上海金融法院的私募基金法律風險防范報告項目和2022年中國證券投資基金業協會的基金公司法律風險防范項目都專門邀請上海國仲參加并聽取了意見。

二是爭議解決功能側重點上的差異。根據上海高院發布的涉資管糾紛報告，法院對于很多資管類案件的審裁邏輯是通過提升監管規范的效力層級，擴大其作為“請求權基礎”的適用空間，彌補成文法在金融交易方面的滯后性，并通過司法裁判的認定來加強對違規主體的法律懲戒，從而規范市場、保護投資者的利益。相較于法院側重于“糾偏”的爭議解決功能，仲裁更側重于尊重新型交易背后的當事人意思自治，鼓勵和保護交易創新。

比如，2015年，上海證券交易所發布了《債券質押式協議回購交易暫行辦法》，所附的《上海證券交易所債券質押式協議回購交易主協議》文本中嵌入了提交上海國仲仲裁解決爭議的條款。2018年，上海國仲受理了第一宗涉及該質押式回購協議正、逆回購雙方主體資格和權利義務認定的案件。涉案當事人以其僅為經紀商而非回購交易實體為由，先后向上海金融法院、北京市第四中級人民法院申請確認仲裁協議對其無效，其中向上海金融法院提出申請的案件是上海金融法院成立之后受理的第一宗確認仲裁協議效力的案件。兩地法院最終都認定當事人簽署了主協議，受仲裁條款約束，并將實體問題交由仲裁庭解決。上海國仲的仲裁庭依據交易所規則、當事人合同約定和交易背后的金融交易邏輯作出了妥善的裁決。至今，上海國仲已受理10宗由上海證券交易所債券質押式協議回購交易引起的仲裁案件，爭議金額超過10億元。

三、發揮仲裁特點以推動資管中心爭議解決能級提升

以上事實說明，訴訟和仲裁在處理金融資管案件的類型方面有很大不同。2021年，司法部和中國證監會聯合發文，研究在北京、上海、深圳等地試點證券期貨仲裁；同年，包括上海國仲在內的上海兩家仲裁機構都被寫入了《關于加快推進上海全球資產管理中心建設的若干意見》和《上海國際金融中心建設“十四五”規劃》。在金融監管規定不斷細化、監管政策不斷從嚴的宏觀背景下，在司法裁判規則不斷細化的對比參照下，身處于上海這個內地金融法治最前沿和發達地區的仲裁機構不僅有必要，而且也有機會去探索如何與監管做好有效協同，進一步重視仲裁在提供專業性、國際性和商事性爭議解決法律服務方面的優勢，進一步發揮仲裁在保護金融創新方面的功能，與訴訟形成有益互補。

首先，仲裁機構在涉及強監管領域案件的審裁中，要堅持保持并發揚自身的特點和優勢。仲裁與訴訟在機制上和邏輯上存在差異，導致這兩種機制在處理的金融類案件類型上存在差異。目前，有一些金融機構已經認識到仲裁的特點，有針對性地在他們的交易中選擇仲裁機制。例如，上海地產集團在2021年5月發行了上海市首單自貿區離岸人民幣債券，其中面向境外投資人的債券契約書使用的爭議解決條款就選擇提交上海國仲，適用英國法在自貿區仲裁院仲裁解決；近期，上海臨港集團發行了全球首單綠色雙幣種自貿區離岸債券，首次適用香港法并在上海國仲仲裁。一位國有創投基金的法務人士在和上海國仲交流時提出，他們在搭建與境外投資結構配套的國內交易時，會優先考慮選擇上海的仲裁機構，適用境外法律。因為上海仲裁機構的國際化程度高，理念和做法與境外基本一致，專家資源也非常豐富，完全可以與境外端的仲裁相匹配。這些交易之所以選擇仲裁，是因為仲裁的一些特殊制度，比如尊重當事人意思自治、保密性、仲裁協議相對性、規則適用開放性、審裁專家多元性等，在鼓勵金融行業交易創新方面比訴訟更能發揮優勢。在這個認識下，仲裁與監管的協同和司法與監管的協同在方式和功能上應該形成一定的差異。相較于后者較為剛性地直接將監管規定作為裁判依據，仲裁與監管的協同可以更側重于監管規定背后對交易的“應然”要求，并兼顧商事主體“實然”安排的商業合理性，從而在對金融創新交易的理解、對國際金融規則的適用方面發揮出仲裁的優勢。

其次，仲裁機構要加強與金融監管部門的溝通和與金融行業協會的交流合作。通過加強溝通，讓監管部門了解商事仲裁的特點，比如仲裁的保密原則與上市公司的信息披露之間如何平衡、仲裁的相對性原則與“穿透式”監管之間如何協調等；同時反饋仲裁機構在審裁案件中遇到的疑難問題和一些思考，以供監管部門在今后制定相關規范性文件時參考。通過與行業協會開展業務培訓和指導，讓會員單位了解哪些不合規的情形可能引發糾紛；通過案例指導，加強企業的合規意識和能力。2021年，上海國仲與中國證券投資基金業協會、上海金融法院聯合召開了針對私募基金法律風險防范的研討會，上海金融法院最終形成了相關白皮書。2022年，上海國仲與上海資產管理協會簽訂了戰略合作協議，共同探索開展針對金融機構的專業培訓。

最后，仲裁機構要加強自身對前沿領域的專業研究，提前布局，并培育前沿領域的行業專家。如前所述，上海國仲處理的很多金融資本市場案件都較為前沿，這說明仲裁始終能反映當下交易的最新問題。代理仲裁案件、在仲裁案件中擔任仲裁員或者專家證人，對于金融法律從業者而言是一個非常好的成長平臺。除了金融資本市場外，上海國仲近期也在積極響應實體經濟的數字化轉型并進行布局，搭建了數據仲裁中心平臺，開展針對數據、MCN、元宇宙等其他強監管領域政策和規則的研究。這些來自監管部門、企業、法律服務機構的人才通過仲裁搭建的平臺，對某些行業內的新做法“事先”開展交流，也能在一定程度上實現“訴源治理”的效果。

馬屹

上海市國際貿易促進委員會副會長、上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）副主任、上海仲裁協會副會長、上海市法學會仲裁法研究會會長、中共上海市委法律專家庫成員