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體育爭議解決機構中 利益沖突回避探討 從審理人員與當事人或其代理人的特殊關系出發

2018年第11期    作者:文│吳煒    閱讀 11,064 次

文│吳煒

 

國內體育爭議解決機構主要有四類：法院、商事仲裁機構、單項體育協會內部設立的爭議解決機構以及未來設立的全國性體育仲裁委員會。在“利益沖突回避”的問題上， 法院的審判人員遵循《中華人民共和國民事訴訟法》的規定， 商事仲裁機構的仲裁員遵循《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱：《仲裁法》)及其內部仲裁員守則的規定；然而， 在單項體育協會內部設立的爭議解決機構中， 對爭議事項有決定權的人員(例如：中國足球協會仲裁委員會、中國足球協會紀律委員會、中國籃球協會紀律與道德委員會的委員等， 以下統稱：“審理人員”)， 卻沒有類似的規則可以遵循， 這也是未來在建立全國性體育仲裁委員會相關規則的過程中需要避免的問題。

針對上述現狀， 考慮到利益沖突的回避對體育爭議解決的公正性有重要的影響， 同時鑒于民商事仲裁在“利益沖突回避”問題上有更多的理論沉淀和經驗積累， 本文將首先介紹建立“利益沖突回避”規則的必要性， 再比較民商事仲裁和體育仲裁在“利益沖突回避”方面的規則， 然后通過對相關案例的分析， 為國內單項體育協會與未來設立的全國性體育仲裁委員會建立“利益沖突回避”規則提出若干原則性的建議。

一、建立“利益沖突回避”規則的必要性

在仲裁制度中， 確保仲裁員不存在利益沖突是保障裁決公正、獨立的必要前提。因此， 國內外在仲裁員回避的問題上， 均有相應的規則：例如， 我國的《仲裁法》及各仲裁機構的仲裁員守則對于可能產生利益沖突的回避情形有著列舉式的規定；1《國際律師協會國際仲裁利益沖突指南》(IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration， 以下簡稱：《IBA指南》)更是因為其對利益沖突的問題進行了更為全面、具體且有可操作性的規定， 在國際仲裁中被廣泛認可和適用。

相反， 若缺乏“利益沖突回避”規則， 仲裁員的公正性與獨立性則很有可能因為利益沖突受到影響。例如， 《IBA指南》提到， 如果當事人和仲裁員存在同一性， 或仲裁員是當事人之法律實體的法律代表， 或仲裁員對爭議事項有實質的經濟或私人利益， 那么， 必然存在對仲裁員公正性和獨立性的正當懷疑。2

基于上述， 考慮到在體育爭議解決中， 同樣需要確保審理人員不存在利益沖突以保障裁決的公正性和獨立性：例如， 國際體育仲裁院的《體育仲裁規則》第S18條中也規定了， 仲裁員和調解員應當以客觀、獨立和公正的方式處理案件。若仲裁員與代理人存在利益沖突的， 那么該裁決將因為違反《紐約公約》第五條而無法得到承認與執行；因此， 無論是單項體育協會內部設立的爭議解決機構， 還是未來設立的全國性體育仲裁委員會， 都應當建立一套完善的“利益沖突回避”規則。

二、國內外與“利益沖突回避”相關的規則

如前所述， 國內外在仲裁員回避的問題上， 均有相應的規則。盡管體育爭議解決不同于一般的民商事爭議解決， 但是這并不影響體育爭議解決機構在利益沖突回避方面借鑒民商事仲裁的經驗。例如， 依照瑞士聯邦法庭在4A_234/2010案3中的敘述， 國際體育仲裁委員會(以下簡稱：“ICAS”)在考慮仲裁員的公正性和獨立性時， 援引了《IBA指南》?？梢姡瑔雾楏w育協會可以比照民商事仲裁的相關規則， 建立適合自身的“利益沖突回避”規則。

(一)國外相關規則

1.《IBA指南》

1.1.紅色清單

紅色清單由“不可棄權紅色清單”和“可棄權紅色清單”兩部分組成。不可棄權紅色清單下， 即使披露了此類情形也不能消除利益沖突， 即仲裁員無論如何都不得繼續擔任該案仲裁員?？蓷墮嗉t色清單情形下， 只有在雙方當事人知曉并且仍明示同意該人士依然可擔任仲裁員時， 才視為對此情形放棄異議權。

（1）“不可棄權紅色清單”：第1.4條

1.4.仲裁員或其所在的工作單位， 為當事人或該當事人的關聯機構提供日常服務， 且仲裁員或其所在的工作單位從中獲取實質經濟收入。

即便是“實質性”的衡量標準可能會有所爭議， 但是在該規則下， 若仲裁員所在的律師事務所與當事人一方有著長期服務關系， 便足以構成利益沖突的合理判斷。4

（2）“可棄權紅色清單”：第2.3.3條

2.3.3仲裁員與當事一方的代理人是同一律師事務所的律師。

通常而言， 若某仲裁員所任職的律師事務所同時也是一方當事人所雇傭的律師事務所， 那么即使該當事人未雇傭該所律師作為其代理人， 也應當被認為具有明顯的利益沖突。在《美國律師協會示范規則》中還提到： “為符合忠于客戶的執業規則， 一家律師事務所的眾多律師們應被視為一名律師。”5可見在此情形下的顯在沖突。

然而， 考慮到法律行業中出現越來越多的大型律師事務所， 出現如此情形的幾率也越來越高。因此， 僅在仲裁員充分披露了此類情況， 并得到當事人各方的同意時， 才可以認為不存在利益沖突。

1.2. 其他值得討論的類似情形

（1）“可棄權紅色清單”：第2.1.1條

2.1.1仲裁員就爭議已向當事人或當事人的關聯機構提供了法律建議或專家意見。

緣于“任何人不得成為自己的法官”這一至高無上的原則， 在實踐中， 若一名合格、誠實的律師已經就某法律問題發表意見， 那么我們也完全有理由相信， 他會堅持自己的觀點， 除非案件事實有了實質性的變化。同理可見， 若某仲裁員已經就爭議案件提供了法律建議或意見， 明顯已經不再適合成為仲裁庭的一員， 因為我們很難相信他能夠不帶任何偏向性地考慮另外一方當事人的反駁意見。這不僅僅是仲裁員與當事人是否存在利益對價的問題， 法律專業人士也常常聞名于立場堅定地維護其“學術尊嚴”， 而可能產生“文人相輕”的類似后果。

在國內實踐中， 由于體育法律方面的專業人員更為欠缺， 因此當事人甚至可能找到單項體育協會的仲裁員幫助其起草、修改合同文書。而在此類文書出現爭議時， 明顯不適合再將當時的起草者選任為仲裁員， 這將直接導致出現“成為自己的法官”情形。

（2）“橙色清單”第3.1.3條

3.1.3仲裁員在過去三年內曾兩次或兩次以上被當事一方或其關聯機構指定為仲裁員。

橙色清單會使當事人對仲裁員的公正性和獨立性產生合理懷疑， 其反映的情形屬于仲裁員有義務披露此類情形。所有此類情形下， 在仲裁員披露后， 除非當事人及時反對， 否則即視為其已接受該仲裁員。

然而， 無論是國內還是國外， 在目前體育爭議解決機構的內部規則中均未給予當事人基于類似于《IBA指南》第3.1.3條請求仲裁員回避的權利。6

（3）除此之外， 橙色清單中還有如下情形：

仲裁員與另一仲裁員或當事一方的代理人在同一出庭律師辦公室7；仲裁員在過去的三年內是同一仲裁中另一仲裁員或代理人的合伙人， 或附屬于同一仲裁中另一仲裁員或代理人8；仲裁員和當事一方的代理人存在密切的私人朋友關系9。

2.國際體育仲裁院的《體育仲裁規則》

《體育仲裁規則》第S18條規定， CAS仲裁員和調解員不得在CAS審理的案件中擔任一方的律師。10除此之外， 在對仲裁員與代理人共同任職是否需要回避的判斷上， ICAS擁有非常大的自由裁量權。

(二)國內法律法規與仲裁規則

1.《中華人民共和國仲裁法》

根據《仲裁法》第三十四條的規定， 仲裁員與本案當事人、代理人有其他關系， 可能影響公正仲裁的， 必須回避， 并且當事人也有權提出回避申請?？梢?， 我國《仲裁法》并未細化“其他關系”的情形， 但是規定了判斷的原則， 即“可能影響公正仲裁的”。

2.規范律師行為的相關法律與規則

盡管仲裁員往往兼具律師身份， 但是， 經檢索《中華人民共和國律師法》、《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》， 以及中華全國律師協會印發的《律師執業行為規范修正案》， 均未發現對“利益沖突回避”作詳細規定。此外， 即使上述法律與規則作了詳細規定， 當律師以仲裁員的身份出現在爭議解決中時， 上述法律與規則也并不適用。

3.仲裁委員會的仲裁員守則

經檢索《北京仲裁協會仲裁員守則》、《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員守則》和《中國廣州仲裁委員會仲裁員守則》等國內各仲裁委員會的仲裁員守則， 我們發現可能使當事人對仲裁員公正性或獨立性產生合理懷疑的事由包括：

（1）仲裁員或其供職的單位現任當事人的法律顧問或提供過法律咨詢， 或曾任當事人法律顧問或其他顧問， 該顧問關系結束未滿兩年的；

（2）仲裁員是本案當事人、代理人的近親屬；

（3）仲裁員私自與當事人、代理人討論案件情況， 或者接受當事人、代理人請客、饋贈或提供的其他利益的；

（4）仲裁員在本案為當事人推薦、介紹代理人的；

（5）仲裁員擔任過本案或與本案有關聯的案件的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、代理人的；

（6）仲裁員與當事人或代理人有同事、代理、雇傭關系的， 或曾擔任當事人的代理人結案未滿兩年的;

（7）仲裁人與當事人或代理人為共同權利人、共同義務人或有其他共同利益的；

（8）仲裁員與當事人或代理人在同時期審理的其他仲裁案件中同為仲裁庭的組成人員， 或在同時審理的兩宗案件中， 各自互為案件的代理人和仲裁員的， 后一案件被選定或指定成為仲裁員的；

（9）首席仲裁員兩年內曾在其他仲裁案件中被一方當事人指定為仲裁員的；

（10）仲裁員與當事人或代理人有較為密切的交誼或嫌怨關系的；

（11）其他可能影響公正仲裁的情形。

三、案例評析

依據前述國內外與“利益沖突回避”相關的規則，可以質疑仲裁員的客觀性和獨立性的事由非常多， 比較典型的有以下三種情形：“仲裁員或其供職的單位現任或曾任當事人的法律顧問(包括提供法律咨詢)”、“仲裁員與代理人共同任職于同一家律所”和“仲裁員與代理人是同一家仲裁機構的在冊仲裁員”；但這并非是絕對的， 仍然需要通過個案作具體分析。

(一)針對仲裁員或其供職的單位現任或曾任當事人的法律顧問(包括提供法律咨詢)

通常而言， 僅在仲裁員或其所在的律師事務所同時為案件一方當事人提供法律服務的情況下， 才會被認為存在利益沖突。而在瑞典斯韋亞上訴法院不予執行KPMG AB v PROFILGRUPPEN AB的案件中， 法院將此類利益沖突情形進行了擴大解釋。該案系爭的仲裁裁決于2010年12月22日在瑞典斯德哥爾摩作出， 在仲裁裁決作出前， KPMG AB指定仲裁員所在的律師事務所接受了其他客戶的委托， 將提供涉及以KPMG AB為被告案件的法律服務。同時， 該仲裁員已經知曉該情形的存在。在此情況下， 法院推定仲裁員及其律師事務所與當事人(KPMG AB)之間存在“利益沖突”， 導致該仲裁裁決最終被判決不予執行。11

可見， 依據瑞典斯韋亞上訴法院的觀點， 可以對“仲裁員或其供職的單位現任或曾任當事人的法律顧問(包括提供法律咨詢)”作擴大解釋：即在仲裁裁決過程中， 仲裁員供職的單位即使是為當事人之外的第三方提供法律服務， 但只要該法律服務涉及到當事人的利益， 則仍可能被認定為“利益沖突”而需要回避。

(二)針對仲裁員與代理人共同任職于同一家律所

在“中國移動通信集團安徽有限公司淮南分公司與淮南市洞山房地產開發有限公司申請撤銷仲裁裁決”案12中， 安徽省淮南市中級人民法院認為，仲裁員任文改與洞山房開公司的代理人胡弟昌、胡繼超是一個律師事務所的律師， 屬于同事關系， 可能影響公正仲裁， 該仲裁員符合法定回避情形， 即使對方當事人沒有提出回避申請， 該仲裁員也應當自行回避， 故法院撤銷了淮南仲裁委作出的裁決。

但是應當注意的是， 內蒙古自治區赤峰市中級人民法院在“赤峰市城市建設投資(集團)有限公司與北京歐安地合眾建筑設計顧問有限公司申請撤銷仲裁裁決”案13中認為， 雖然申請人赤峰市城市建設投資(集團)有限公司提出本案首席仲裁員與被申請人在仲裁中的代理人曾屬同事關系， 但“曾為同事關系”并不構成法定應當回避的情形。

(三)針對仲裁員與代理人是同一家仲裁機構的在冊仲裁員

在“山東省建設建工(集團)有限責任公司、山東唯實置業有限公司申請撤銷仲裁裁決特別程序”案14中， 山東省棗莊市中級人民法院認為， 獨任仲裁員郭紫剛和山東唯實置業有限公司的委托代理人劉榮淵同是棗莊仲裁委員會仲裁員名冊中所列仲裁員， 并同時在棗莊律協中擔任職務， 雙方存在可能影響公正仲裁的其他關系， 理應為避免當事人因此產生合理的懷疑主動申請回避而未回避， 違反了我國仲裁法及棗莊仲裁委員會仲裁規則的規定。因此，法院撤銷了棗莊仲裁委員會作出的裁決。

然而， 在“上海夢之隊國際貿易有限公司與NBA體育文化發展(北京)有限責任公司申請撤銷仲裁裁決”案15中， 北京市第二中級人民法院認為， 盡管NBA公司仲裁案件代理人劉郁武律師曾任職于本案提交的中國國際經濟貿易仲裁委員會并且現任仲裁員， 但劉郁武律師擔任NBA公司仲裁案件代理人并未違反《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》的規定， 且夢之隊公司并未提供證據證明劉郁武律師的代理行為對仲裁程序及實體造成影響， 故法院不支持夢之隊公司基于上述理由要求撤銷裁決。

此外， 湖北省荊門市中級人民法院在“趙萬紅、沈忠良申請撤銷仲裁裁決”案16中還詳細闡述了理由。法院認為， 首先， 周明學雖與涉案仲裁案件的仲裁庭組成人員謝守宇、吳興云、宋文權均為荊門仲裁委員會聘任的仲裁員， 但四人與荊門仲裁委員會不存在勞動人事關系， 故不能認定四人同屬荊門仲裁委員會的工作人員。趙萬紅主張四人系同事關系， 沒有法律依據。因此， 仲裁庭的組成并不違反仲裁法及仲裁規則的規定。其次， 依據《荊門仲裁委員會仲裁員行為規范》第二十三條的規定， 律師擔任仲裁員的， 其代理所在仲裁機構受理案件的行為并不是絕對被禁止， 只要不存在上述《行為規范》中列明的不得代理的行為即可， 故無須回避。

四.結語

從上述國內外在“利益沖突回避”問題上的不同規則和法院的不同觀點中， 我們可以發現“仲裁員與當事人或其代理人存在特殊關系”是否需要回避， 不能一概而論， 關鍵還是要看對仲裁程序及實體是否會造成影響。

因此， 為了“利益沖突回避”規則既是具體且有可操作性的， 又能適應不斷出現的新情況， 本文提出如下建議， 供國內單項體育協會及未來設立的全國性體育仲裁委員會參考：

(一)根據不同的情形， 為審理人員設置不同的披露義務

在“利益沖突回避”問題上， 為審理人員設置披露義務是國內外的通行原則。因此，足球、籃球等單項體育協會， 可以效仿《IBA指南》的做法， 在審理人員的守則或其他程序規則中明確列出， 審理人員接受選定或指定時必須披露和無須披露的利益沖突情形。

(二)給予當事人充分發表意見的權利

在審理人員披露利益沖突情形后， 爭議解決機構應當向各方當事人告知此情形。各方當事人可依照爭議解決機構的判定規則， 對“審理人員是否應當回避”發表自己的意見。需注意的是， 若利益沖突情形產生于審理人員被指定之后， 那么其也應當隨時向各方當事人告知， 并且允許當事人就新的情況是否導致利益沖突產生提出看法。

(三)采取“概括+列舉”的方式， 明確應當回避的情形

在“審理人員是否應當回避”的判定規則上， 體育爭議解決機構可以效仿國內部分商事仲裁委員會的做法， 采取“概括+列舉”的方式， 即先提出判斷的原則(往往是“是否會影響裁決的公正性和獨立性”或者“是否對裁決程序及實體造成影響”)；再列舉具體的情形， 常見的“應當回避”情形如前文所述， 包括：審理人員或其供職的單位現任或曾任當事人的法律顧問(包括提供法律咨詢)、審理人員與代理人共同任職于同一家律所等。在上述基礎上， 體育爭議解決機構可結合當事人的意見， 以“判定規則”為依據， 作出“審理人員是否應當回避”的最終決定。

 

 

1. 詳見后文引述。

2.見IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration第5頁 (2) (d)， 第20頁“Non-Waivable Red List”。

3 見Alejandro Valverde Belmonte v. Comitato Olimpico Nazionale Italiano (INOC)， World Anti-Doping Agency (WADA)， International Cycling Union (ICU)， 4A_234/2010， 第37段

4.Arbitrations：Conflict of Interest Revisited：A Contribution to the Revision of the Excellent IBA Guidelines n Conflicts of Interest in International Arbitration， Ramon Mullerat OBE， 刊登于IBA期刊Dispute Resolution International中

5.見ABA Model Rules (第1.10條， Comment 2)

6.然而， 由于體育法律專業圈子過小， 我們已經在德國高等法院裁定不予執行國際體育仲裁院關于速滑運動員Pechstein仲裁裁決的案件中看到了由此帶來的潛在后果。該案中， 德國高等法院雖然不是以利益沖突為由做出的裁定， 但是其指出了仲裁員名單封閉性(圈子過小)的問題， 導致仲裁程序的中立地位欠缺制度保障。

7.見IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration：第3.3.2條

8.見IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration：第3.3.3條

9.見IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration：第3.3.6條

10.見Code of Sports-related Arbitration：S18

11.見KPMG AB v PROFILGRUPPEN AB (Svea Court of Appeal)， (Judgement：T 1085-11)

12.安徽省淮南市中級人民法院(2016)皖04民特314號

13.內蒙古自治區赤峰市中級人民法院(2017)內04民特23號

14.山東省棗莊市中級人民法院(2016)魯04民特9號

15.北京市第二中級人民法院(2016)京02民特214號

 

吳煒

上海市通力律師事務所合伙人，上海律協教育體育業務研究委員會主任。

業務方向：體育法、仲裁、知識產權。