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淺談商標侵權訴訟案件中適用的法定賠償、裁量性賠償和懲罰性賠償

2020年第09期    作者:甄書琦    閱讀 4,912 次

多年來，中國的各級法院、專家和學者一直在研究和探索知識產權案件，尤其是商標侵權以及不正當競爭案件的賠償制度和賠償計算規則。《商標法》第63條規定了法院如何計算應判給被侵權人的損害賠償金額的規則。該條款還規定，在難以提供足夠的因侵權而受損失的證據的情況下，可以判給一定的損害賠償，即法定賠償。有些案件在缺乏精確的侵權受損證據但被侵權人可以提供其他優勢證據的情況下，法院做出的裁量性賠償的金額甚至超出了法定賠償限額。 2013年《商標法》在第三次修訂中更是引入了懲罰性賠償。有人因此而產生了糾結，即超出法定賠償額的裁量性賠償與懲罰性賠償之間有何區別？兩者之間是有著顯著區別的。

一、賠償的法律依據

《商標法》第63條第1款規定了如何計算與商標侵權行為有關的損害賠償數額，即：1.權利人遭受的實際損失；2.如果實際損失難以確定，則侵權人從侵權行為中獲得的利益；3.如果難以確定權利人的損失或侵權人獲得的利益，則應參照商標許可使用費的倍數。該條款還規定了在“惡意”侵權且情節嚴重的情況下可按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下適用懲罰性賠償，即賠償金額最高可達依據上述計算規則得出的賠償金額的五倍。

此外，在難以確定實際損失，侵權人的獲利或商標使用許可費的情況下，依據《商標法》第63條第3款的規定，法院可以根據侵權行為的情節判決給予不超過人民幣500萬元的法定賠償（2019年《商標法》修訂中確定的最高賠償額）。

實踐中，商標所有權人經常發現很難在民事訴訟中證明其遭遇侵權的實際損失、對方的非法獲利，也不存在商標許可使用費可做參照的情形。所以，法院在確定賠償金額時不得不判決法定賠償。但在某些情況下，即使權利人的實際損害或侵權人的非法獲利的證據不足，法院已經能夠從權利人的已經盡力提供的證據中推定權利人的損害必然高于法定的賠償限額，法院會以自由裁量權做出超出法定賠償限額的裁量性賠償判決。在美國3M公司訴華威（3N）商標侵權案中，法院就裁定被告應賠償原告350萬元人民幣。這個判賠額遠遠超過了2001年《商標法》規定的50萬元法定賠償額。在這個案件中，法院考慮了被告侵權的范圍，侵權的惡意程度，侵權產品的利潤率，被告故意的妨礙舉證行為以及原告3M商標和商品名稱的知名程度。法院適用裁量性賠償的依據是《商標法》第63條的第2款。

二、裁量性賠償

《侵權責任法》針對損害賠償理論上采用的是“填平原則”，即按照被侵權人所遭受的實際損失來計算損害賠償。故對于商標侵權案件中的損害賠償，司法也應遵循該原則。北京高級法院知識產權法庭在其發布的《關于知識產權侵權和不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見和法定賠償的裁判標準》（以下簡稱《2020損害賠償指導意見》； 2020年4月）的第一章第1.1條中明確確認了該原則。該原則賦予被侵權人就其由于商標侵權等侵權行為而遭受的實際損害獲得全額賠償的權利。所以有人認為，法院一旦依據《商標法》第63條判決超過被侵權人的因被侵權所遭受的“實際損失”的賠償金額，都可以被認為是具有懲罰性質的。但值得注意的是，所謂的“懲罰性質的賠償”并不等同于《商標法》意義上的“懲罰性賠償”。

對于裁量性賠償方法，最高人民法院于2009年4月21日發布的政策性文件《關于在當前經濟形勢下知識產權審判服務大局的若干問題的意見》第16條給予了關于裁量性賠償金額的計算方法的解釋，以及判決超過法定賠償上限的賠償的法律依據。最高人民法院敦促各級法院：“……在確定損害賠償時要善用證據規則，全面、客觀地審核計算賠償數額的證據，……采取優勢證據標準認定損害賠償事實。積極引導當事人選用侵權受損或者侵權獲利方法計算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權受損或者侵權獲利的具體數額，但有證據證明數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”換句話說，最高人民法院同意涉及侵權受損或侵權獲利的證據不必嚴格根據賬簿資料等進行計算，還可以根據案件的全部事實進行估計。

曾擔任最高人民法院知識產權法庭庭長的孔祥俊先生在他的一篇題為“用創新的思路保護創新-當前知識產權審批新思考”(《人民司法》2013年9月）中也對于適用裁量性賠償給出解釋：“……考慮知識產權損害舉證難，實際證明的損害往往少于實際發生的損害等特殊性，適當強化法官對于損害賠償的自由裁量。 可以根據案件具體 情況和自由心證，在一定事實和證據的基礎上，酌情裁量能夠給予權利人充分賠償的損失數額。 例如，有一定的事實和證據能夠證明實際損失超過法定定額賠償數額，但實際損失確實難以以一對一的證據精確證明時，可以在法定定額賠償的最高額以上適當裁量賠償數額。”同時，孔祥俊也強調：“ 這種裁量不是適用法定定額賠償，不能混同于法定定額賠償的適用，而仍屬于實際損失的確定， 只不過確定損失時既依據一定的事實和證據，又依靠心證。”

《2020損害賠償指導意見》在第一章第1.8條中重申了這一觀點，即：“裁量性賠償不是法定賠償，屬于對權利人的實際損失或侵權人的獲利的概況計算。有證據證明權利人的實際損失或侵權人的獲利明顯在法定賠償限額以外，綜合全案證據情況，可以在法定限額以外合理確定賠償數額。”

有鑒于此，獲得超過法定最高賠償的裁量性賠償，在很大程度上取決于當事人各方就損失或獲利提出的證據，即《商標法》第63條第1款的前半段和第2款是其適用的法律依據。

三、懲罰性賠償

簡單地說，法院在判定懲罰性賠償時更多地考慮侵權人的行為。自2013年《商標法》生效以來，商標所有權人在許多情況下要求懲罰性賠償，但法院判定懲罰性賠償的案件非常少。法院不愿施加懲罰性賠償主要在于確定“在情節嚴重的情況下惡意侵犯商標專有權”的門檻很高，即需符合《2020損害賠償指導意見》第1.13條中規定的判處懲罰性損害賠償的先決條件：懲罰性損害賠償應依法裁決。只要構成商標侵權或商業秘密侵權的行為是出于惡意，且案情嚴重。懲罰性賠償是可以適用的。侵權人的主觀意圖通常會被視為“惡意”的證據，而“情節嚴重”則通常意味著侵權行為已經造成了嚴重的損害性后果。在《2020損害賠償指導意見》頒布之前，有幾起具有影響力的案件適用了懲罰性賠償。在迪爾公司與約翰迪爾（北京）農業機械有限公司之間的商標侵權糾紛中，法院根據侵權人所受到的行政處罰歷史，實施的多種侵權方式和較大的侵權規模，判定適用“懲罰性賠償”。上訴法院北京市高級人民法院裁定，被告在受到行政處罰后，仍繼續侵權行為，其侵權行為的廣泛性和大規模性表明被告正在全面實施商標侵權和不正當競爭行為。因此，法院認為，被告的行為屬于應予懲罰性賠償的情況，因此判給被侵權人三倍于被告侵權人獲得的利潤。由于計算得出的賠償金遠遠超過了原告的索賠額500萬元，法院最終完全支持了原告的索賠。約翰·迪爾（John Deere）案證明了懲罰性賠償的極高標準。商標權利人需要證明1.實際損失，非法獲利或許可費用，2.侵權者的惡意，3.侵權的嚴重后果，以確保懲罰性賠償。

四、總結

獲得懲罰性賠償的難度很高。原因是，根據法律，懲罰性賠償金額是根據《商標法》第63條第1款規定的計算規則所得出的實際賠償金額的倍數。因此，如果侵權人的會計賬簿、資料等證據不能證明被侵權人所遭受的實際損失，或侵權人在其侵權行為中獲得了很高的利潤，適用懲罰性賠償就不具備其基礎。還有一種結果就是，即使把實際賠償數額乘以五倍，最終的賠償額也可能會小于法院在其自由裁量中可以決定的裁量性賠償數額。另外，根據《2020損害賠償指導意見》第1.14條：“懲罰性賠償的適用，應當依據當事人的主張，但一般情況下當事人應當在一審法庭辯論終結前提出該主張。”故而，在大量的商標侵權和不正當競爭案件中，權利人即使難以提供符合《商標法》第63條1款的規定的侵權受損或侵權人獲利證據，也應積極地盡力提供這些方面的證據。即使權利人已經盡力了而提供的仍然是初步的證據，這些初步證據也可能可以迫使被侵權人承擔相應的舉證責任。權利人也要積極利用被侵權人的舉證妨礙事實，以爭取獲得法院的法定賠償或高于法定賠償額的裁量性賠償。

甄書琦

北京萬慧達（上海）律師事務所合伙人，上海律協企業法律顧問業務研究委員會委員

業務方向：知識產權、不正當競爭