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對華技術出口： 幾個你必須了解的問題

2015年第03期    作者:瞿 淼    閱讀 6,119 次

　　中國技術進口近年來一直是呈穩定上升的趨勢。尤其是在“以技術換市場”的原則之下，技術貿易勢必將呈現長期穩定上升的局面。對于從事對華技術出口的外國企業來說，為保證技術進口的順利實施，對中國的技術進口制度有一個全面的了解是非常重要的。本文將著重對技術進口過程中最為常見的問題作簡要的解答和分析。

　　

　　一、中國技術進口的法律、法規主要有哪些？

　　目前，中國關于技術進口的法律主要有《中華人民共和國對外貿易法》與《合同法》。此外，中國還出臺了《中華人民共和國技術進出口管理條例》、《技術進出口合同登記管理辦法》（針對自由進口技術）和《禁止進口限制進口技術管理辦法》（針對禁止進口限制進口技術）等法律、法規對技術引進的細節作了進一步的規定。其中，《中國禁止進口限制進口技術目錄》會另行發布，并會進行定期的更新。

　　

　　二、中國技術進口主要有哪些方式？

　　中國法律對技術進口的定義比較寬泛，包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、軟件許可、技術服務和其他方式的技術轉移。在實踐中， “其它方式的技術轉讓”還可能包括將技術與機器設備買賣或服務結合起來的技術轉讓、直接將技術作為資本入股等方式的技術轉讓。

　　

　　三、中國技術進口涉及哪些手續？

　　對于禁止進口技術的進口合同，合同可能會自始無效。對于限制進口的技術，需向商務部申請辦理技術進口許可意向書及技術進口許可證后方能使合同生效。

　　而對于自由進口技術，則需在商務部或地方外經貿主管部門辦理合同登記手續。雖然不辦理登記手續不會導致合同無效，但可能導致進口方無法付匯或無法辦理稅收優惠手續。實踐中，各地的商務主管部門對辦理登記的操作手續會有所不同。因此，我們建議在辦理相關登記手續之前應及時與主管的商務部門及付匯銀行進行一定溝通，避免造成無法付匯的問題。

　　在商務主管部門辦理完相關手續后，進口方還需憑登記證書辦理外匯、銀行、稅務等后續手續。

　　

　　四、辦理技術進口合同的登記是否有法定的時限？

　　根據《辦法》的相關規定，技術進口合同應在合同生效后60天內辦理登記，提成支付的合同除外。對提成支付的合同，應在首次提成基準金額形成后60天內辦理登記，并在以后每次提成基準金額形成后辦理合同變更手續。

  “提成支付的合同”主要指通過“入門費加提成”方式支付許可費的技術進口合同，例如專利實施許可合同、技術秘密許可合同等。實踐中，對于“入門費+提成”的技術合同的登記，應在合同生效后60天內就已經確定的“入門費”進行合同登記，并在每次提成基準金額形成后的60天內就增加的金額辦理合同金額的變更登記。

　　

　　五、進口技術的中國企業需具備何種資質？

　　中國企業要從事對外貿易必須獲得政府部門的相關許可。技術貿易也不例外。一般來說，簽訂技術進口合同的中方主體必須是具有對外貿易經營資質的經營者。一般的在華外商投資企業均具有對外貿易經營資質，而其他企業則一般必須經過申請成為合法的對外貿易經營者之后才有資格辦理技術進口協議的登記手續。

　　當然，未獲得對外貿易經營的資質并不會影響所簽訂的技術進口合同的效力，但可能會對辦理技術進口合同的登記手續產生障礙。因此，為了技術進口能夠順利進行，外國企業可以與具有對外貿易經營資質的經營者、中國技術進口方簽訂三方協議，或是讓技術進口方申請對外貿易經營者的資質。

　　

　　六、是否允許無償的技術轉讓或許可？

　　中國法律對此沒有明確的禁止性規定，因此，雙方根據意思自治可以在合同中約定外方向中方無償轉讓或許可實施的技術，但該等約定在某些地區的商務部門辦理登記手續可能會遇到一定的障礙。例如，浙江省的商務部門對無償轉讓的技術合同不予登記。

　　因此，我們建議在進行無償的技術轉讓或許可的交易安排之前，因先向當地的主管機關進行咨詢和溝通，以避免合同無法登記的情形。

　　

　　七、對于技術許可費的計算方式是否有強制性規定？

　　我國對于許可費的計費方式沒有強制性的規定。實踐中，許可費的計費方式包括“一次總付”、“入門加提成”、“純提成方式”、“產品數量乘以固定單價”等方式。但需注意的是，雖然許可費的計算方式也可以采用許多其他方式，但由于在進行技術合同登記時必須填寫的《技術進口合同數據表》中關于許可費的計算方式中僅有提成費率的規定，因此，如約定其他方式的許可費計算方式需要與主管機關進行一些溝通。

　　我國目前對于提成費率同樣沒有強制性的規定。但是需注意的是，我國原對外貿易與經濟合作部)在一些發布的文件中提出提成率一般不得超過5%，因此目前一些地區的主管部門可能還會將5%的提成率作為一個廣泛接受的標準。

　　

　　八、外國企業向中國出口技術需要繳納那些稅種？

　　根據中國相關法律的規定，外國企業有償轉讓或許可技術給中國的受讓方，需要在中國繳納所得稅、營業稅及印花稅。該等稅款應以源泉扣繳的方式由中國的受讓方代扣代繳。鑒于此，外方應在技術進口合同中對合同總價中是否包含代扣代繳的稅款做出明確的規定，以避免在實際履行合同的過程中產生不必要的糾紛。

　　此外，外國企業應就中國法下對于技術進口是否給予稅收優惠政策或者其所在國是否與中國簽訂有雙重征稅或稅收優惠的協定等問題咨詢相關專家的意見。

　　

　　九、哪些是可能被認為涉及技術壟斷內容的無效條款？

　　中國法律對于外國企業利用優勢地位實施技術壟斷有較為嚴格的限制。如果技術進口合同的條款被認定涉及技術壟斷，則可能導致合同無效，且該合同在主管部門辦理登記手續時可能被認定為無效而無法獲得批準，即使獲得批準，也可能無法享受國家有關部門的稅收優惠政策。

　　因此，有一些在國際技術交易中較為常見的合同條款在中國法下可能被認為構成技術壟斷，外國企業應盡量不在合同中加入該等條款或充分了解加入該等條款后合同可能存在的風險。

　　目前，中國《反壟斷法》對于技術壟斷并沒有明確的規定，但中國的《知識產權濫用反壟斷指南》也已被納入計劃進行起草，需予以密切的關注。

　　

　　十、如何有效保護自己的技術？

　　通常，在技術貿易中出口方較為常見的問題包括進口方超出合同約定的范圍實施技術、或擅自將技術中包含的專有技術向第三方泄露、或者拒絕履行合同中規定的協助許可方進行審計等違反合同約定的行為。為減少和避免這種情況的發生，我們建議，外國企業在與中國受讓方洽談合同時，應根據雙方的商業需要，明確被許可的主體、地域、產品、用途等范圍，此外，應在合同中明確規定受讓方及其雇員、關聯方的保密義務及救濟措施等。這樣一旦產生糾紛，外國企業就可以依據協議的明確約定追究被許可方的違約或侵權責任。

　　根據我們的經驗，外國技術出口方由于對本國的法律更加熟悉，當出現糾紛時常常選擇在本國進行訴訟或仲裁。這種安排看似對出口方有利，實際上卻很難執行。因為，即使出口方獲得勝訴的判決，也會發現要想在中國執行該等判決十分困難。

　　因此，如果技術出口方擔心中國的技術進口方存在違反合同約定的風險，并希望切實保障自身在合同下的權益，則建議最好選取適用中國法律，在中國進行訴訟或仲裁。

　　

　　結語

　　綜上，技術貿易是無形的貿易，因而也存在一些十分特殊的問題。外國企業在準備向中國技術出口時，建議對中國相關領域的法律規定及操作實踐進行全方位的了解。從而在簽訂合同時就能夠充分考慮到今后的執行問題以及中國法律對于技術進口的管理，以保證對華的技術出口能夠順利進行。●