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律師上書全國律協建議規范風險代理 破解半路解約風險
日期：2010-11-10 作者：馮建紅 閱讀：6,380次
| 10月19日，開物律師集團（鄭州）事務所律師戚謙將一份準備已久的《關于制訂律師承辦風險代理案件業務操作指引及規范風險代理合同范本的法律建議書》遞交到中華全國律師協會（以下簡稱“全國律協”）。據悉，這是全國首次針對律師風險代理提出的民間建議。 遞交建議書的想法源于戚謙的一次代理經歷。農民工施工中觸電致死，雇主稱是因病死亡，開始只愿賠償1500元。戚謙應家屬要求采取風險代理方式，沒有收取律師費，歷經幾天艱難取證，獲取重大突破，訴至法院得以立案后，當事人突然以“不想訴訟，還要調解”為由解除委托，卻私下另行委托律師追索。 “風險代理的律師服務收費應遵循自愿有償、誠實信用的原則，但僅憑道德和誠信約束委托人，維護律師權益，是不足的。”戚謙說，在風險代理中如何既保護委托人的利益，又尊重律師的工作使其獲得合理的報酬，讓律師風險代理中的“風險”合理化、適度化、規范化，已經成為律師業不得不反思和面對的難題。 在建議中，戚謙呼吁全國律協立足實踐，廣泛征集律師界的意見，規范風險代理的操作流程，完善風險代理服務內容，制定全國律師行業規范的風險代理業務指引和風險代理合同示范文本。
難拿的律師代理費
半路“被解約”，這無疑成為律師風險代理的一顆不定時炸彈，讓不少律師陷入與當事人的代理費糾紛中。 近日，河南某法院剛剛判決了一起律師追討代理費勝訴案件。據媒體報道，該律師在辦案過程中遭到當事人“解約”，不僅沒有拿到事先約定的風險代理費，連先前自掏腰包墊付的10萬余元訴訟費也打了水漂。 “這類案件不是今年才開始有的，律師經常在案件執行進入關鍵階段時被突然解約，之后大都會發現當事人已另行委托代理人。”戚謙告訴《方圓律政》記者。在2007年11月，江蘇省蘇州市中級人民法院對一起因風險代理引發的訴訟代理合同糾紛作出終審判決，江蘇省藍寶實業總公司被判賠償蘇州正大發展律師事務所訴訟代理費損失21萬元。在這起案件中，蘇州正大發展律師事務所就是在執行進入關鍵階段時被“解約”的。 另外，律師在風險代理收費中面臨的最大問題是執行難，有些案件是在部分勝訴后，當事人不愿意支付開始約定的訴訟費，雙方產生糾紛，但最后多數是不了了之。 即使是知名律師和律所，也常常“陰溝里翻船”。威爾曼公司因為曾創下8000萬天價專利轉讓費，在醫藥行業名頭不小。2009年5月19日，北京市京都律師事務所與威爾曼公司簽訂代理協議，成為威爾曼的代理人，約定風險代理律師費40萬元。代理結束后，威爾曼公司雖然贏了官司，卻一直拖欠律師費，律所多次發律師函和電話催討仍然沒有結果。 京都所最終提起訴訟。2010年6月份，威爾曼公司因拖欠律師代理費40萬元，被法院一審判決敗訴。 “但像正大所、京都所那樣，在代理費糾紛案件中能勝訴的其實很少，很多律師像戚謙一樣，自己吃了啞巴虧，不愿意起訴。”北京母樹峰律師事務所主任母樹峰告訴《方圓律政》記者。 據母樹峰律師介紹，風險代理還有一個更大的隱患，就是一些當事人的誠信很難保證，時常給律師錯誤的信息，導致律師對案件勝訴率的估計出現較大偏差，最終影響委托合同的設定。一旦簽訂這樣的代理合同，律師其實是處于弱勢地位，特別容易引發與當事人的代理費糾紛。 由于上述種種情況，目前很多律師不再愿意代理風險代理案件。
混亂的風險代理市場
那么，訴訟風險代理有沒有市場？ 答案是肯定的，而且市場需求很大。 “風險代理的面紗已揭開，多數當事人對打官司并不陌生，知道如何去選擇何種方式委托律師代理，對于執行難、復雜疑難案件，當事人自己會提出風險代理的要求。”北京市浩都律師事務所律師鄭國柱在執業中發現，很多當事人在委托律師風險代理前，已經咨詢過多名律師，并對案件勝訴做出估計，感覺勝訴希望較小時，當事人往往會愿意選擇風險代理。 母樹峰說，近年來，通過電話、網絡咨詢風險代理的顧客漸多。“但大多數人對風險代理收費金額表示不滿，導致很多案件勝訴后出現扯皮律師費的現象，有一部分原因是律師收費過高，但也有一部分原因是社會對合理的風險代理金額的不認同。” 在2006年之前，“風險代理”是我國現行法律條文中沒有的名詞，它的存在是否合法，說法不一。有人說它違反《律師服務收費管理標準》，屬于“擴大收費范圍，自立名目亂收費”；有人說按照《合同法》規定它屬于附條件的委托合同，雙方當事人同意即合法。由此帶來的后果，是此類糾紛各地判決各異。 《方圓律政》記者查閱2006年之前的大量律師風險代理費糾紛案件后發現，多數地區法院判決律師敗訴，理由是風險代理金額過高，法院不予支持。例如，在曾經轟動一時的日本三菱吉普車擋風玻璃爆炸致死賠償案中，李萬華律師和死者家屬陳某簽訂了《委托代理協議》，協議中約定，代理費數額為法院最后判決賠償額的30%。終審法院認為“風險收費比例30%有損未成年人合法權益”，判決律師返還十余萬元給陳某的兒子。 對這起案件，中國政法大學教授王進喜曾評論說，“風險收費比例30%有損未成年人合法權益”的說法是牽強的。他認為風險代理的重要特點之一就是將律師和委托人的利益統一在一起，促使律師將委托人的利益最大化。如果不允許在這種賠償案件中采取風險代理方式，律師最大化委托人利益的動機就會遭受挫折。此外，在不損及家庭關系的情況下，在贍養費、扶養費、撫養費案件中適用風險代理費方式也應當得到支持。 風險代理在法律的夾縫中矛盾存在，但強勁生長。2006年4月13日，國家發改委、司法部關于印發《律師服務收費管理辦法》的通知中，首次明確規定了律師事務所可以實行風險代理收費，并列明除外情形，給了律師風險代理一個說法。 王進喜教授對風險代理的展望最終得到實現，但關于在贍養費、扶養費、撫養費案件中適用風險代理方式的建議，在《律師服務收費管理辦法》中被列為禁止性條款。 但在實踐中，很多律師一直堅持認為在不損及家庭關系的情況下，在贍養費、扶養費、撫養費案件中適用風險代理方式應當得到支持，并將風險代理方式運用其中。對這些律師而言，他們一再觸碰著風險代理中的高壓線，開辟了風險代理的另一塊“市場”。 風險代理在勞動爭議案件中，也是被明文禁止的，但律師在此方面與勞動者簽訂風險代理合同依然很多。近年來，隨著勞動爭議案急劇增多，這類律師違規采用風險代理、阻撓庭外調解、引導勞動者堅持上訴的事件也明顯比過去多。 采訪中，有多名律師承認，勞動爭議案件中的風險代理違規，但也很有“市場”。因為勞動爭議案件十分繁雜，代理費又低，這類案件對律師來說干活多拿錢少，十分不劃算。而風險代理雖然工作量更大，但收入可觀，律師也有積極性。 如今，收費便宜甚至免費的律師太少；也是出于本能，勞動者對收費便宜或免費的律師不信任，怕他們業務不精，也怕他們不盡心盡力。當事人心甘情愿，這成了律師理所當然違規風險代理的借口。于是，就有了“勞動者不出錢，就能打官司維權；律師只要有本事，就能獲取高額代理費”的現狀。
落實“禁止性”規定是出路
對于這種非常態的風險代理現狀，如何整治？有律師將風險代理的混亂現狀歸結于目前風險代理制度的不完善。但在中國政法大學教授陳宜看來，追究制度問題不是首要的，現在問題的關鍵是，已有的禁止性規定有沒有落實。潛規則下的違規行為肆意橫行，再完善的制度也是枉然。 針對合法的風險代理，記者調查過多名做風險代理業務的律師，他們一致認為，減少或者避免代理費糾紛的最佳辦法是慎重規范風險代理委托合同。 據了解，由于風險代理是近幾年才興起的一種正式代理方式，在運用中尚不成熟，尤其是沒有一個相對完善的合同范本。風險代理委托合同幾乎都是由律師自己擬定的，形式五花八門，極少數是由律師事務所統一制定。 “加強律師事務所對風險代理案件的審查很關鍵。”一名業內律師介紹說，雖然很多地區行業規章都規定律師代理風險代理案件要向當地律協備案，不過這一規定并未得到執行，但大都要上報律師事務所，如果律師事務所對風險代理的案件進行嚴格審查，能避免很多糾紛。 “目前出現了許多風險代理費糾紛案件，也不完全是一件壞事。通過大量經驗教訓的積累，風險代理委托合同會越來越完善，對當事人的‘小九九’有了免疫力，會不斷減少糾紛的發生。”母樹峰認為，律師風險代理可以合理運用，前景遠大。 “關于違規進行贍養費、扶養費、撫養費及勞動爭議案風險代理的，法院可以參照《律師服務收費管理辦法》執行”，一名業內人士說，“這種違規是要付出代價的。那就是吃啞巴虧，只能自己擔著，不能打官司。”雖然目前對于律師風險代理沒有相關的監督機制，也沒有明確的處罰措施，但倘若律師以風險代理方式代理了勞動爭議等禁止性案件，因代理費糾紛訴至法庭，風險代理合同多半不會被承認，敗訴的只會是律師。 除此之外，律師風險代理方式要有秩序地存在而不遭非議，收費多少合適？根據國家《律師服務收費管理辦法》中的規定，風險代理收費的最高金額不得高于收費合同約定標的額的30％。 據了解，各地都是參照此規定執行，但大都沒有相關規定予以明確。現實中，各地風險代理“亂收費”現象比較嚴重。北京一名執業律師透露，北京風險代理收費有的高達70%，50%的情況較為普遍，多數高于30%的規定。 據悉，這已成為風險代理的潛規則。沒有引起糾紛自然萬事大吉，出現糾紛，頂多是超出30%的部分拿不到代理費，對律師而言，也沒有太大損失。 這也是目前風險代理最大的癥結，難以規制。不少法律學者提出，收費問題應該在法律法規中予以明確，嚴懲亂收風險代理費。在這方面，江蘇泰州已邁出第一步。今年8月24日，泰州市基層法律服務工作者協會下發文件，對亂收風險代理費作出明確規定。 規定稱，法律服務工作者違反收費規定，情節較輕的將給予通報批評；情節嚴重，給委托人造成一定損失的，視情給予暫停執業3個月、6個月或1年的處分；情節特別嚴重、造成惡劣影響的，取消會員資格，并提請司法行政機關吊銷執業證。各基層法律服務所須對風險代理嚴格把關。因把關不嚴而造成嚴重后果的，視情分別給予警告、暫停執業、暫緩年度檢查的處分。 律師風險代理要想走得更遠，或許非此不可。 |
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