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律師炮轟土地儲(chǔ)備制度違憲

    日期：2010-05-07     作者：何忠洲    閱讀：2,883次

為什么拆遷戰(zhàn)爭(zhēng)不斷上演？為什么不管房?jī)r(jià)漲跌，地方政府都成了最大的獲利者？

一名律師認(rèn)為，這都與土地儲(chǔ)備制度密切相關(guān)。它讓地方政府從公共社會(huì)管理者異化為部門(mén)利益經(jīng)營(yíng)者。他認(rèn)為土地儲(chǔ)備制度從創(chuàng)設(shè)之初，就違背了憲法，遂向全國(guó)人大提起了違憲審查。

盡管可能不會(huì)激起半點(diǎn)漣漪，北京律師張興奎仍然投出了屬于自己的那塊小石子。在總結(jié)了所代理的470多件土地案之后，他將一份《對(duì)土地儲(chǔ)備制度和〈土地儲(chǔ)備管理辦法〉進(jìn)行違憲、違法審查的公民建議》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建議》)，寄給了全國(guó)人大和國(guó)務(wù)院。

這份建議列舉了中國(guó)當(dāng)前的土地儲(chǔ)備制度和《土地儲(chǔ)備管理辦法》與憲法、土地管理法、物權(quán)法、城市房屋拆遷管理法的矛盾與沖突。該建議認(rèn)為，中國(guó)當(dāng)前的土地儲(chǔ)備制度和《土地儲(chǔ)備管理辦法》正在形成“新的社會(huì)不公”，“通過(guò)造成土地供求緊張從而實(shí)現(xiàn)政府的與民爭(zhēng)利”。

他建議立法機(jī)關(guān)重新審視這一當(dāng)前政府參與土地市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的法律制度，制定《土地征收法》，廢除土地儲(chǔ)備制度的“為賣(mài)而儲(chǔ)”，還原土地管理法規(guī)定的“因建而征”。他認(rèn)為政府收入要靠稅收，不能參與賣(mài)地增加財(cái)政收入。《建議》被張興奎視作是他經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是解決當(dāng)前因土地而引起的眾多社會(huì)矛盾一個(gè)釜底抽薪的措施。

與民爭(zhēng)利

“土地儲(chǔ)備制度已然淪為剝奪最廣大城市、農(nóng)村居民根本利益的制度性工具”。

在將《建議》寄給全國(guó)人大的同時(shí)，張興奎也將其發(fā)到了很多媒體記者和律師同行的信箱。

而實(shí)際上，有關(guān)中國(guó)土地儲(chǔ)備違憲違法的法律探討來(lái)源已久。

2001年4月，國(guó)務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地資產(chǎn)管理的通知》中對(duì)土地儲(chǔ)備制度首肯的時(shí)候，很多研究報(bào)告就曾明確指出此一制度的風(fēng)險(xiǎn)。

肯定者認(rèn)為，借鑒西方“土地銀行”經(jīng)驗(yàn)，有利于“完善土地儲(chǔ)備制度，加強(qiáng)土地調(diào)控，規(guī)范土地市場(chǎng)運(yùn)行”(《土地儲(chǔ)備管理辦法》語(yǔ))。

擔(dān)憂(yōu)者認(rèn)為：“在實(shí)際工作中，往往是部門(mén)利益大于國(guó)家利益，很多土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)的土地供應(yīng)往往會(huì)單方面也以追求增值為目的，忽視城市規(guī)劃的限制和對(duì)市場(chǎng)的調(diào)控作用。”

但顯然，各地政府對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)提示”毫不在意。幾乎還從來(lái)沒(méi)有一部法律法規(guī)，像《土地儲(chǔ)備管理辦法》那樣被地方政府如此積極地響應(yīng)和實(shí)施。

級(jí)差地租所帶來(lái)的巨大收益，使得“管理城市”迅速變?yōu)椤敖?jīng)營(yíng)城市”，原本的盤(pán)活城市“存量土地”也更多的向“增量土地”擴(kuò)張。

還遠(yuǎn)在《土地儲(chǔ)備管理辦法》出臺(tái)之前的2001年，我國(guó)已經(jīng)建立的土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)就超過(guò)了1000家。

而現(xiàn)今，則幾乎遍布于全國(guó)的每個(gè)縣市。

2007年，正是在此情況下，國(guó)土資源部、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合發(fā)布《土地儲(chǔ)備管理辦法》，當(dāng)年的主流媒體曾贊嘆它為“土地制度的創(chuàng)新”，甚至不吝用“第二次土地革命”的稱(chēng)謂。

但北京大學(xué)公法研究中心主任姜明安教授對(duì)南方周末記者表示，這一部門(mén)規(guī)章，從一開(kāi)始就違反立法法。因?yàn)榘凑樟⒎ǚㄒ?guī)定，以國(guó)家名義和國(guó)家強(qiáng)制力進(jìn)行的征收都必須由國(guó)家基本法律予以規(guī)范和調(diào)整，而《土地儲(chǔ)備管理辦法》是依據(jù)2001年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地資產(chǎn)管理的通知》所做的。

而媒體“制度創(chuàng)新”的解讀，事后證明更多的是一廂情愿的良好期盼。

就在《土地儲(chǔ)備管理辦法》出臺(tái)的2007年，征地拆遷民怨紛起。該年修正后的憲法第十條第二款明確規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。

這也是張興奎認(rèn)為土地儲(chǔ)備制度和《土地儲(chǔ)備管理辦法》違憲的理由所在：“出于儲(chǔ)備目的而進(jìn)行的土地征收，一方面，由于對(duì)征收目的也就是土地用途無(wú)法確定，使得征收行為有違反憲法的嫌疑。

“另一方面，如果征收時(shí)已經(jīng)確定了土地用途的公共利益性質(zhì)，那么儲(chǔ)備制度的建立就顯得多此一舉，何必早早征而不用儲(chǔ)備起來(lái)。這種規(guī)定實(shí)際上將公共利益擴(kuò)展到了整個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，既包括公益性的，也包括商業(yè)性的，導(dǎo)致了土地征用權(quán)的濫用。”

但就在物權(quán)法通過(guò)的同時(shí)，“重慶最牛釘子戶(hù)”以那座孤懸的危樓而引起全國(guó)的注意。

張興奎就曾向立法機(jī)關(guān)提交建議書(shū)，指出《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》把為了公共利益的征收和通過(guò)談判定價(jià)的商業(yè)開(kāi)發(fā)混為一體，違反憲法和物權(quán)法，請(qǐng)求啟動(dòng)立法審查程序；同時(shí)建議制定《土地征收法》，由公平平等征收取代強(qiáng)制拆遷，以保護(hù)公民的私有房屋財(cái)產(chǎn)不受非法侵犯。

事實(shí)證明，紛涌而出的法律、政策，遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上地方政府盈利動(dòng)機(jī)導(dǎo)致的悲劇的發(fā)生。

張興奎說(shuō)，他三四年間所代理的470多件土地案件，從根子上追溯，都能找到土地儲(chǔ)備制度和《土地儲(chǔ)備管理辦法》的影子。

那一年，一篇名為《制度創(chuàng)新抑或違法行政》的文章明確提出，“在我國(guó)目前的行政法治條件下，土地儲(chǔ)備制度已然淪為剝奪最廣大城市、農(nóng)村居民根本利益的制度性工具。”

張興奎對(duì)南方周末記者解釋?zhuān)敖o予政府部門(mén)經(jīng)濟(jì)利益從而刺激其執(zhí)行制度的積極性，這樣的積極性很快就會(huì)走向制度設(shè)計(jì)的反面。”

無(wú)窮后患

當(dāng)土地賣(mài)盡，收入何來(lái)？真正能增加稅收的商業(yè)又因?yàn)橥恋厥艿蕉糁疲瑢?duì)政府而言，將來(lái)的路又在何處？

從一開(kāi)始，土地儲(chǔ)備制度似乎就存在著某種“不良動(dòng)機(jī)”。

一個(gè)并不為人所關(guān)注的事實(shí)是，以地生財(cái)，從一開(kāi)始便有解決國(guó)企問(wèn)題的客觀(guān)需要。

南方周末記者查詢(xún)當(dāng)年與土地儲(chǔ)備相關(guān)的種種報(bào)告，無(wú)一例外都會(huì)看到實(shí)施意義中“國(guó)企脫困”的一條。

土地儲(chǔ)備制度為此挖掘了土地的價(jià)值。財(cái)政部財(cái)科所研究員文宗瑜撰文解釋央企發(fā)展“井噴”現(xiàn)象時(shí)即證明，被國(guó)家控制的土地、資源，在無(wú)價(jià)或者廉價(jià)地被央企支配后，隨著股市的迅猛發(fā)展，迅速被轉(zhuǎn)換為巨大的資本。因?yàn)橐簿驮谶@四五年間，中國(guó)的土地和資源價(jià)格五倍十倍地翻升。

國(guó)企問(wèn)題得到化解，各級(jí)政府也賺得缽滿(mǎn)瓢盈。

在土地收購(gòu)-土地儲(chǔ)備-土地出讓三大程序中，政府自始至終都是土地儲(chǔ)備制度的核心，既是政策制定者，也是政策的執(zhí)行者；運(yùn)動(dòng)員與裁判員一體，使得政府成為土地儲(chǔ)備制度的最大受益者。

中國(guó)指數(shù)研究院2009年中國(guó)土地出讓金年終盤(pán)點(diǎn)報(bào)告指出，2009年中國(guó)土地出讓金總金額達(dá)15000億元。“賣(mài)地”成為政府財(cái)政收入的主要支柱，不少城市包括北京的土地出讓金占財(cái)政收入比例接近五成。

打著公共利益需要的口號(hào)低價(jià)征地，舉著維護(hù)國(guó)有資產(chǎn)的大旗高價(jià)出讓?zhuān)蔀槟壳巴恋貎?chǔ)備制度的一大特色。

國(guó)家土地副總督察甘藏春在一次講話(huà)中說(shuō)，根據(jù)對(duì)土地違法案件的統(tǒng)計(jì)，非法批地的案件，占涉及土地面積的80%，主要是地方政府和涉及政府違法的案件 (《上海證券報(bào)》2007年7月13日)。

更為關(guān)鍵的是，被征地的民眾不能直接對(duì)話(huà)地產(chǎn)商等實(shí)際用地人。雙方就征地拆遷發(fā)生爭(zhēng)議，還需自行解決，作為實(shí)際獲益人的政府卻超然物外。

在《建議》中，張興奎認(rèn)為：法律和制度不能“剝奪”一部分人的利益而成為政府財(cái)政收入的來(lái)源，除非這種剝奪是通過(guò)稅收的方式，否則就有違社會(huì)公平與正義的原則。

而更大的問(wèn)題在于，壟斷了土地一級(jí)市場(chǎng)的交易權(quán)，政府盈利的沖動(dòng)在政績(jī)和利益的驅(qū)動(dòng)下又很難遏制，地方官員有著極強(qiáng)的任內(nèi)兌現(xiàn)的沖動(dòng)。甚至不惜違法一遍遍地賣(mài)地，以謀求更多的收入。揚(yáng)州市國(guó)土資源局就曾悄悄收回業(yè)主的土地使用權(quán)，拿到市場(chǎng)上進(jìn)行重新掛牌出讓?zhuān)@得20億的收益。最近經(jīng)過(guò)央視曝光揚(yáng)州政府才連夜決定中止出讓行為。

這種透支未來(lái)的做法，留下了無(wú)窮的后遺癥——

當(dāng)土地賣(mài)盡，收入何來(lái)？真正能增加稅收的商業(yè)又因?yàn)橥恋厥艿蕉糁疲瑢?duì)政府而言，將來(lái)的路又在何處？

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院《2009年城市藍(lán)皮書(shū)》指出，在各類(lèi)銀行的貸款中，政府借土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)之殼籌集的貸款占政府貸款的70%￣90%，個(gè)別地方甚至接近100%。

審計(jì)署在四月公布，國(guó)內(nèi)40個(gè)市地州、56個(gè)縣區(qū)市中，11個(gè)城市有674.81億元土地出讓收入管理不規(guī)范，未按規(guī)定納入基金預(yù)算管理，占征收總額的20.1%。

而中國(guó)人民銀行上海總部近日印發(fā)了《2010年上海市信貸投向指引》，要求金融機(jī)構(gòu)密切關(guān)注土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)貸款以及非房地產(chǎn)主業(yè)進(jìn)入房地產(chǎn)企業(yè)集團(tuán)貸款的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

行為藝術(shù)？

張認(rèn)為：“在利益面前，法律并未得到應(yīng)有的尊重。”那一切的抗議乃至改良建議，最后是否都淪為不被人待見(jiàn)的行為藝術(shù)。

盡管高調(diào)發(fā)出《建議》，張興奎卻并不指望能真正有所收獲。

為了遏制層出不窮的土地違法征用、拆遷等行為，來(lái)自民間，之前曾經(jīng)有過(guò)一系列的嘗試：

集體維權(quán)，武力抗?fàn)帲踔磷苑佟?/p>

2007年，有四個(gè)省的農(nóng)民甚至不約而同地宣告收回屬于自己的土地——基本類(lèi)似于行為藝術(shù)的這一舉動(dòng)，并未得到任何實(shí)質(zhì)性的回應(yīng)。

張興奎的《建議》，看起來(lái)釜底抽薪，卻很難有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。“在利益面前，法律并未得到應(yīng)有的尊重。”他說(shuō)。

這似乎是一個(gè)死結(jié)。

不過(guò)，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，能多大程度上解決問(wèn)題，三農(nóng)問(wèn)題專(zhuān)家李昌平表示懷疑。

他告訴南方周末記者，土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)的單向性、非市場(chǎng)化，再加上一系列的制度設(shè)計(jì)，實(shí)際上已經(jīng)將普通民眾，尤其是農(nóng)民排除在“種房子”“種廠(chǎng)子”之外，下一步，甚至連“種莊稼”都有危險(xiǎn)。

他在《種莊稼·種廠(chǎng)子·種房子》一文中寫(xiě)到，“如果政府真的將種房子的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商制度復(fù)制到農(nóng)業(yè)領(lǐng)域——種莊稼，不僅資本會(huì)爭(zhēng)先恐后進(jìn)入農(nóng)業(yè)和農(nóng)村，甚至地方政府和官員也會(huì)爭(zhēng)先恐后重視農(nóng)業(yè)的。”而且會(huì)更致命。

他憂(yōu)慮地說(shuō)：新進(jìn)城而又無(wú)房的80后、90后，將成為被抬高的城市化的最大利益犧牲者，也將損害這個(gè)社會(huì)的起碼公正和公平。