網上投稿
業內動態
調解，以法律職業共同體的名義
日期：2009-09-07 作者：法制日報 閱讀：3,491次
編者按近日，河南省司法廳和省高級人民法院聯合下發了《關于充分發揮律師在訴訟調解工作中積極作用的意見》，要求律師要努力促進當事人之間、當事人與法官之間的相互溝通與理解，向法官提出有利于調解的意見和建議，配合人民法院促成調解。
近年來，我國司法部門一直在積極探索多元化的糾紛解決機制，強調多種調解并舉，以讓雙方當事人更加和諧地化解矛盾糾紛。河南省司法機關要求律師積極調解，其用意無疑在此。
那么，司法部門要求律師積極調解，究竟有何現實必要性與合理性？其將來的可行性又如何？圍繞這些問題，法制網本期焦點網談推出三篇文章，分別予以解析。
法官———調解，以法律職業共同體的名義 
劉行
調解在我國有著悠久的歷史傳統，被譽為“東方經驗”。河南省法院和司法行政機關共同出臺加強律師在化解糾紛中的作用的文件，對于充分發揮律師在司法活動中的積極作用，有效化解社會糾紛，挖掘律師價值，拓展律師空間，提升律師地位，都是大有裨益的。
從律師的職業定位來說，此舉有利于律師回歸職業本位。在紛繁復雜的社會糾紛處理實踐中，律師一般扮演維護當事人合法權益的角色，這本身無可厚非。但在現代法治理念中，如果僅僅從維護當事人合法權益視角來定位律師職責，則又是片面、狹隘的，因為律師必須有社會擔當，不僅要維護當事人的合法權益，也要盡可能通過個案，維護法律的正確實施，維護社會公平和正義，實現個人利益和公共利益的有機結合。我們所要建設的社會主義和諧社會，并不是一個純粹、靜止的沒有任何矛盾和糾紛的社會，而是一個不斷化解矛盾和糾紛的動態平衡過程，這不僅對專司司法職能的司法機關提出了明確的要求，也對律師行業在內的社會組織提出了嶄新的課題，強調律師充分發揮自身職業特點和知識優勢，注重幫助糾紛各方選擇適當、理性的糾紛解決途徑和方法，更多地采取能實現“多贏”結果的矛盾化解方法，化干戈為玉帛。
從律師的獨特優勢上來說，律師積極參與糾紛調解大有可為。律師職業具有非政府的社會中介服務性質，地位中立而超然，當事人對律師往往抵觸情緒較小，也更容易與律師坦誠交換意見，律師依據自身的知識優勢和權威提出的化解糾紛和矛盾的對策、建議，更易為當事人所接受和認同。這不僅可以有效維護當事人合法權益，又可以及時化解矛盾，減輕訴累，促進和諧。正如最高人民法院副院長張軍在前不久舉行的第八屆中國律師論壇所說的，律師不僅要勇于、善于維護當事人的合理合法訴求，更要勇于、善于引導當事人放棄非理性的、無法律依據的訴求；不僅要勇于、善于據法力爭，更要著眼于維護當事人的實際利益、長遠利益，勇于、善于據理、據情做好促進和解、服務社會和諧大局的工作；不僅要善于“走程序”，更要善于爭取息訴止爭、案結事了的目標。
而且，法律職業共同體的良性互動，也需要加強律師在化解糾紛中的地位和作用。其實，法官和律師作為法律職業共同體的重要組成部分，盡管在司法活動或糾紛化解過程中的角色不同，但在整個法治建設中，卻擔負著相同的責任和使命，有著共同的理想、追求和目標。這就要求在司法實踐中，法官要尊重律師職業特點，保障律師權利，讓律師成為化解矛盾和糾紛的主體，依法保障和促進律師參與調解工作，化解社會糾紛。同時，律師也要回歸自身職業本位，把維護當事人權益和促進糾紛化解作為執業活動的重要價值，利用自身獨特優勢，積極引導當事人達成“共贏”的調解協議，既有效實現自身價值，保障當事人合法權益，又可以有效化解矛盾，節省寶貴的司法資源。
此外，從律師職業未來發展來看，律師決不僅僅是當事人的代理人角色，同時也應擔負維護社會公平正義的使命。當前法律服務市場中一個不爭的事實是，一些律師正越來越關注經濟利益，而不是公平正義，收入高低與否正成為評價律師職業價值的核心標準，僅此雖不能從根本上否定律師的有償服務性質，但卻凸現了律師職業的商業氣息，以及在這種氣息中的迷茫。如果律師能夠順應形勢變化，積極發揮自己在化解社會糾紛、實現社會公平正義獨特作用，促進社會和諧，無疑更有利于律師自我價值的實現。
當然，充分發揮律師在社會糾紛化解中的積極作用，并不是要律師一味無條件“奉獻”和“犧牲”，抹殺律師有償服務的職業特點。為此，有關部門在要求律師積極參與化解矛盾和糾紛的同時，也應照顧律師的合理關切，出臺一些保障律師權利和利益的配套措施，提高律師的積極性、主動性和創造性。同時，在法官和律師以及律師與當事人之間調解，必須遵循自愿、合法的原則，切不可違背當事人或律師的意愿，強行調解。否則，不僅不會取得預期效果，甚至還會適得其反，激化矛盾。 法制網9月6日訊
律師———調解，更顯執業藝術和智慧 
墨帥
有人將此舉戲稱為律師要充當“和事佬”了，這種比喻其實并不合適。因為律師作為一方當事人的代理人，他始終還是要站在委托人的立場上，以維護委托人利益為宗旨，在充分掌握事實和適用法律的基礎上，只不過側重借助善意勸解等柔性手段促成雙方達成妥協或一致而已。
也有人對司法部門針對律師作出“勸諭”的做法耿耿于懷，其實，這種心態同樣沒有必要。因為參與調解也是律師工作的重要內容，具有明確的法律依據。如律師法第二十八條規定，律師可以從事的業務之一，便是接受委托，參加調解、仲裁活動。
一般情況下，調解不僅會節省時間，提高效率；而且調解的實際效果也不一定比判決差。從綜合成本收益的角度來看，調解常常能將損失降到最低程度。從律師自身來講，注重調解也有一些明顯的益處，比如，調解結案有利于舒緩律師的職業心理壓力。訴訟非小事，盡管律師很堅強、很精明，但如果過多或過大的案件壓力逼近時，仍然會伴隨著惶恐和焦慮情緒。因此，與其硬挺著上庭交鋒，還不如多用調解來彌補一下屢屢爭訟可能帶來的“維權疲勞”。
事實上，針對司法活動中出現的訴訟成本過高，審判遲延等現象，即便是一向推崇對抗式司法體制的英美法系國家，近年來也在進行反思和質疑，認為對抗制的過度發揮是“促進隱瞞事實，耍手段和勝者通吃的解決辦法，而不是促進問題的建設性解決”，從而引發對替代性或多元化糾紛解決方式的推崇。比如英國曾發起最大限度地“接近正義”的民事訴訟制度改革運動，主要目標就是要變革對抗制的觀念體系，強調當事人和律師之間的合作，公正和對事實的尊重，以免使“訴訟程序退化為戰場，而不是適用法律規則的場所”。這些舉措與我國倡導的構建司法和諧目標，其實有著異曲同工之處。
此前曾有領導指出：應當防止“法庭變成訴訟技巧的競技場”，避免強者和弱者在形式正義面前難以獲得實質正義的平衡。誠如斯言！因為在訴訟實務中，法庭固然可以成為律師的競技場，但律師也應掌握好“度”，不能醉心于把玩訴訟技巧而忽視了實質正義。春秋末期思想家鄧析被后人視為中國古代訟師乃至律師的鼻祖，其“操兩可之說，設無窮之辭”。在“鄭人賣尸”的典故中，他一面勸撈存尸體并想賣高價的農民將尸體作為“奇貨可居”，讓對方明白在別處是買不到的；一面又告知需要贖回尸體的富人不用著急，反正不會有別人再買。這個令人啼笑皆非的故事如果從詭辯學的角度來講當然很有趣味，但在實踐中如此操作并引發對峙局面，顯然就不利于公平化解糾紛。
為此，律師對調解思路及方案的運作，需要適當權衡和精細考量，否則容易陷入尷尬境地。比如，有人委托律師前去與對方調解，律師如果言重了，可能會導致談判陷入僵局甚至“把弦崩斷了”；如果話說得輕了或委婉了，又可能讓委托人認為你有點“軟弱”。所以，律師調解應當注重理念、技能和實效三要素的結合。尤其需要把握好火候和分寸，而這些與律師的社會經驗、生活閱歷、表達技巧等綜合素質莫不有關。
至于調解會不會影響律師收入的問題，有些代理合同中確實會對調解還是判決結案作出不同的收費約定，但這實際上也體現出律師“談單子”的藝術。如果能夠與當事人充分溝通，曉以利害，認識到“抓大放小”的好處，應當說，律師的實際收益乃至聲譽，是不會僅僅因為調解結案而縮水的。
從更深層意義上講，律師介入調解也體現出律師獨立執業地位和訴訟權利的問題。傳統意義上的律師和委托人之間的法律服務關系固然講求委托人的決定性作用，但隨著社會的發展和律師職能的擴張，律師也不必囿于做簡單的幫襯或依附，而應當積極發揮自己的自主性和能動性，去爭取和拓展執業權利空間和權能，引導當事人理性解決糾紛。羅馬法學家烏爾比安有一句名言，“法是善良和公正的藝術”，我國也有“和為貴”、“怨可解而不可結”等民俗觀念。在這種法理情義相結合的過程中，律師調解不失為一種潤滑劑或催化劑，不僅體現了律師執業藝術，也散發出了人性智慧的光芒。 法制網9月6日訊
學者———調解，尚需制度配套跟進
支振鋒
事實上，早在6月8日，在由河南省高級人民法院、省司法廳主辦，鄭州市中級人民法院、二七區法院承辦的“充分發揮律師在訴訟調解中作用座談會”上，就已經討論過這個問題及其征求意見稿。而就在該意見發布的半個月之前，最高人民法院副院長張軍在四川成都召開的第八屆中國律師論壇上，也建議建立律師執業能力的科學評價機制，將能否促進依法調解、促成雙方和解作為評價律師執業能力的重要方面。
可見，充分發揮律師在訴訟調解中的作用，不僅為河南省地方所首倡，也為最高人民法院所認可。但是，我們也必須注意到意見如果發揮作用的話可能帶來的后果。第一，它可能會涉及到律師的角色定位的問題；第二，發揮律師在訴訟調解中的作用，對現時段的糾紛解決能否產生預期的影響？
首先當然是律師收費的問題。既然意見規定調解成功的，律師仍然可以收費。那么，正如張軍所建議的，就應該有一系列具體可行制度的建立：完善委托律師代理收費、法律援助律師辦案補貼制度，制定相應的指導性規定，對于律師促成調解、和解的，當事人應當給予同樣代理費用，以激勵受委托的律師促進調解、和解的積極性，拓展律師的執業范圍。可考慮借鑒其他國家和地區的有益經驗，將主持調解納入律師的執業范圍，允許律師接受矛盾糾紛一方或雙方當事人的委托，在訴訟外，自主主導開展調解工作，并收取相應費用，以更有力地調動律師參與“大調解”的積極性，為全面促進調解工作提供新的生力軍和更大活力。而且，配套措施還必須不違反現行的法治原則，不嚴重影響律師的執業與收入。
同時，我們可以將促進訴訟調解也視為“為當事人提供法律服務”，但也必須注意，不僅要保證當事人參與調解是“自愿”的，也要保證律師促進當事人參與調解也是“自愿”的。正如意見所規定的，只能通過鼓勵和獎勵的辦法來吸引律師加入，而不能強制性規定。如果律師未能促進當事人調解而進入審判程序，法官也不能區別對待，應該與正常的審判程序一樣嚴格依法進行。
此外，發揮律師在訴訟調解中的作用，還有更為深刻的影響。現時的審判結構是兩造加法官的“2+1”訴訟模式，律師只是當事人的代理人。根據意見的規定，如果在訴訟中律師促進法官主導下的調解，自然甚佳。而如果律師在訴前就建議當事人調解的話，最好的結果就是調解成功，訴訟不再發生，此時就是雙方當事人加律師的“2+1”調解模式。那么，在此情況之下，怎么預防雙方律師“操兩可之說，設無窮之辭”，甚至“吃了原告吃被告”，使得雙方當事人合法權益受損。
當前，我國正處于社會轉型的重要時期，既是經濟社會發展黃金機遇期，又是社會矛盾高發期。一方面，人民群眾的權利訴求越來越多，并越來越傾向于到法院“找說法”；另一方面，群體性事件、安全生產、征地拆遷、國企改制等問題又給社會穩定帶來了很大壓力。因此，黨和人民對法院在化解社會矛盾、保護人民利益、維護社會穩定上就有了更高的要求和期待。
面對涉法上訪壓力增大等新形勢、新任務和新要求，各級人民法院更加重視調解在促進社會和諧穩定中的獨特優勢和重要作用，逐漸把通過調解方式化解矛盾糾紛擺到更重要的位置，并導致了2007年以來人民法院調解政策的逐漸強化。但調解能否滿足人們的期待，尚待觀察。因為調解成功必須具備兩個條件：第一，調解者與被調解者之間的相互認同，以及對某種傳統或者習慣、規則的共享。只有如此調解者才能曉之以情，動之以理，從而打動被調解者，實現調解成功；第二，調解者具有權威，一方面是國家所賦予的權威，另一方面是調解者以前的成功所積累的權威。而在現代、大型的陌生人社會，第一個條件很難具備；至于第二個條件，正如沈德詠所言，“部分群眾對司法不信任漸成普遍社會心理”，法院權威受到影響，也影響司法調解的效果。
一言以蔽之，為了滿足當事人的司法需求與黨和人民對通過司法化解社會矛盾、維護穩定的需求，人民法院正在負重行進。如果說逐漸重視調解，甚至強調“調解優先”是人民法院的重大努力的話，那么發揮律師在訴訟調解中的作用也自是題中應有之義，這是非常時期的非常嘗試。為此，希望這種積極、有益的嘗試，能得到更多的社會理解與認同，能得到更多配套制度措施的支撐。
