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律師在先行調解中扮演的角色和作用

2013年第07期    作者:羅 興    閱讀 14,074 次

  一、新民訴法關于先行調解部分的回顧

　　調解制度被稱之為中國傳統特色的解決糾紛方式，“大概是唯一在西方被最廣泛研究的中國法律制度的特征”。新修訂的民事訴訟法第一百二十二條規定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。”首次通過正式立法的方式將訴前調解程序規定出來。訴前調解是我國法院努力構建多元化糾紛解決機制的結果。

　　根據我國民事訴訟法及相關司法解釋的規定，結合調解貫穿民事訴訟始終的指導原則，可以將調解程序以法院正式立案為分界點，區別為立案前調解或稱訴前調解和訴訟中調解兩大類，其中訴訟中調解又可分為庭前調解和庭中調解兩種類型。依照字面含義，“先行調解”可以做上述三種類型的解讀，即先于立案的調解、先于開庭的調解和先于判決的調解三種。新修訂的民事訴訟法中，“審理前的準備”一節第一條即第一百二十五條明確規定人民法院在立案后通知被告應訴答辯，該節最后一條即第一百三十三條規定“開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛”，故立案后的庭前調解已由該條規定清楚。同理，庭審中的調解由第一百四十二條關于法庭辯論后的調解予以明確，所以“先行調解”既不屬于立案后的庭前調解也不屬于庭中調解。因此“先行調解”只能被認定為是立案之前的調解。另外，我們也可以從“先行調解”條文本身所處的位置判斷：“先行調解”位于“起訴和受理”一節，該條文之前是關于起訴的條件、方式和起訴狀的記載內容，該條文之后是關于受理期限和審查起訴的處理結果，因此“先行調解”是在法院正式立案之前的調解。

　　由此可見，調解是從律師承接案件就開始，并貫穿于整個調解過程中的。

二、律師扮演的角色和作用

        （一）收案——律師是和平信息的傳遞者

        根據《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》，以下案件人民法院在開庭審理時應當先行調解：

        1.婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；

        2.宅基地糾紛和相鄰關系糾紛；

        3.合伙協議糾紛；

        4. 勞務合同糾紛、交通事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛、工傷事故。

        上述幾種情況中，前三種都屬于倫理性或者人身關系較強的糾紛，這類案件如果獲得適當的和平解決，更加有利于當事人之間的社會關系及時恢復，達到多贏的效果。第四種則通常易于查清事實，厘清爭議焦點，及時快速的解決糾紛并履行到位是當事人尤其是勞動者一方和交通事故受害人的迫切要求。

　　現代調解制度的理念是“結案事了”、“和諧為本”。因此，律師在收案的過程中，對于上述四種案件就需要有調解的意識，這種意識首先要傳遞給自己的當事人，在與對方獲得接觸后傳遞給對方。

　　(二)調解方案——律師是利益平衡框架的設計者

        在調解時，要充分考慮當事人訴訟的真實需求和消除當事人訴訟的誤區。調解過程的壓力相對庭審程序較小，當事人更加容易被感情因素左右做出有損于自身利益的行為，輕易承諾、輕易放棄權利。在這種情況下律師有義務適時提醒、引導，幫助當事人厘清事實與感情，區分合理的、恰當的需求。當事人常見的誤區在于以下兩點。第一，誤以為訴訟可以作為賺錢的工具，一味地提高要求，導致整個訴前調解始終無法向著雙方妥協解決問題的方向發展，最終導致調解失敗，增加了時間成本和金錢成本。第二，按照樸素的價值觀，要求按照心中正義的方式證明自身的正確，因而把勝訴判決看得至關重要，甚至高于實際的經濟賠償或者減損，因此拒絕調解或者片面要求勝訴。在上述兩種誤區中，律師設計利益平衡的框架是必不可少的，既要幫助當事人理解調解的和平解決爭議的意義，防止當事人贏了訴訟輸了金錢，又要幫助當事人設計合理的調解目標，充分利用調解結案這個有效的途徑。

　　同時需要注意的是，先行調解之時，雙方尚未進行完全的舉證，事實未能到達全面的展現，如何在法官的指導下，闡明爭議焦點就尤為重要。

        (三)律師是法官和當事人的中間人

　　律師是受當事人的委托而參與到訴訟中的，因此當事人對其律師有足夠的信任，當事人會向其律師透露更詳細、更真實的案情，因此律師可以更加客觀地判斷當事人的訴訟目的和訴訟底線，在調解過程中也就可以更加準確地找到調解的切入點，與對方當事人和法官溝通。同時，“隨著自我規制的市民社會變得越來越復雜，它的成員們在通過協議和契約安排社會關系的過程中需要得到專家的協助”。律師可以更有針對性地將法官和對方當事人的意見經過法律思維的篩選，轉化為可以被當事人接受和理解的語言。讓當事人在一個有緩沖的情況下，提出條件、交流觀點，這樣不僅縮短了調解的時間，而且避免了使雙方中任何一方認為這一建議是完全錯誤的，并使雙方都對結果感到滿意,使調解后當事人反悔的可能性降低。

　　同等重要的是，鑒于是先行調解，法官無法向當事人直接告知后果，避免以調代判，防止當事人的心里抵觸情緒。與在訴訟中類似，在調解中法官具有一種權威。權威主要具有相互聯系的兩個方面：其一是一種力量（或尊嚴等）；其二是由這種力量（主要以命令的形式）必然引致的服從。對于法官提出的調解意見，當事人往往有一種迷信權威的服從，很容易不知不覺地失去了應有的合法權益。而律師同樣作為權威在這個過程中可以起到有效的平衡作用。

　　律師的疏導，要和之前收案時前后配合，如果收案時打了包票，就會難以溝通。

三、律師在調解中的程序安排

　　首先，律師要將調解指引前置至收案（簽訂聘用律師合同和辦理委托代理手續）環節。如今在法院立案，立案人員向案件當事人發放先行調解建議書，介紹先行調解的優勢特點和程序，為當事人選擇適用先行調解程序提供指引，這樣的指引效果甚好。律師不妨將指引介紹前置到收案程序，讓當事人了解先行調解的好處。

　　其次，律師在制作收案筆錄，告知先行調解不能的后續法律程序，而防止委托人以律師刻意引導其調解來投訴律師。

　　最后，對于能夠達成調解一致的案件，律師要安排好調解執行問題，盡可能做到在調解成功時即能夠完成執行，真正達到解決糾紛的目的。

四、律師運用先行調解制度的創新

        律師的法律服務范圍，遠遠超過適合先行調解的案件范圍，但是先行調解制度可以通過律師的創新和制度設計運用于更多的領域。

        首先，律師作為企業的法律顧問，可以將調解制度引入企業；即引入到企業工會組織或單獨建立企業內部的仲裁機構，解決公司內部的勞資問題或員工職務侵占問題等。

        其次，律師可以將調解制度引入到商會組織中，建立會長協調制度來解決商會成員的各類糾紛，從而降低訴訟發生的概率，事實上，目前很多溫州和福建等多起企業借貸糾紛都是通過商會組織調解而有效化解的。

        綜上，律師要重視調解制度在新民訴法中的重要地位，充分運用到自己的法律工作中去，讓這朵“東方法律之花”歷久長青！●