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政府出資產業投資基金中 托管銀行的責任擴大淺析 ——以《政府出資產業投資基金管理暫行辦法》為視角

2017年第05期    作者:劉夢雨    閱讀 10,331 次

此規定一定程度上擴展了商業銀行的中間業務范圍，為商業銀行的業務發展提供了新契機，同時《暫行辦法》也將托管銀行的義務進行了擴大。故本文以下將結合《暫行辦法》，重點就商業銀行在政府出資產業投資基金中托管責任的承擔進行解讀和提示。

根據《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）第三十二條規定，商業銀行可作基金的托管銀行。《基金法》第三十六條規定了基金托管銀行應履行的職責：(1)安全保管基金財產。(2)按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶。(3)對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立。(4)保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料。(5)按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜。(6)辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項。(7)對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見。(8)復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格。(9)按照規定召集基金份額持有人大會。(10)按照規定監督基金管理人的投資運作。(11)國務院證券監督管理機構規定的其他職責。

除上述基本義務外，《基金法》還規定了托管銀行對于基金管理人錯誤指令的拒絕執行及通知、報告義務。具體來說有兩種：一是基金托管銀行發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向中國證監會報告；二是基金托管銀行發現基金管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向中國證監會報告。

根據《基金法》上述規定，可將托管銀行的義務概括為以下四方面：資產保管、資金清算、資產復核、監督基金管理人的行為。資產保管體現為設立獨立賬戶保證基金資產安全，資金清算體現為依照基金管理人指令辦理資金往來，資產復核體現為建立基金賬冊進行會計核算，監督基金管理人行為主要體現在監督基金管理人按照基金合同約定履行合同義務。

目前，在基金托管業務的實踐中，各商業銀行大多圍繞《基金法》中相關要求，通過簽訂托管協議的方式就己方的托管義務進行確定，其義務條款主要圍繞防止基金項下資金挪用、監督基金管理人投資行為合法合約、保證基金份額會計核算的準確性而設置。但總體來說，對托管銀行的義務要求已是最低限度，托管銀行出現違規操作而承擔不利后果的風險較低。

《暫行辦法》辦法第二十一條明確規定：“基金應將基金資產委托給在中國境內設立的商業銀行進行托管。基金與托管銀行簽訂托管協議，托管銀行按照協議約定對基金托管專戶進行管理。政府出資產業投資基金托管銀行履行下列職責：（1）安全保管所托管基金的全部資產；（2）執行基金管理人發出的投資指令，負責基金名下的資金往來；（3）依據托管協議，發現基金管理人違反國家法律法規、基金公司章程或基金董事會（持有人大會）決議的，不予執行；（4）出具基金托管報告，向基金董事會（持有人大會）報告并向主管部門提交年度報告；（5）基金公司章程、基金托管協議中規定的其他職責。”

結合上述規定可以看出，與《基金法》相比，商業銀行作為政府出資產業投資基金的托管銀行，其在《暫行辦法》下承擔的托管義務有了一定的擴大趨勢。但鑒于《暫行辦法》適用領域僅是政府出資的產業投資基金，托管銀行義務的擴大趨勢是否將延伸至私募基金其他領域目前暫未可知，因此筆者此處僅就《暫行辦法》相關新的變化進行解讀，為商業銀行開展政府出資的產業投資基金項下托管業務提供操作參考。

第一，《暫行辦法》適用領域為政府出資產業投資基金。政府出資產業投資基金指由政府出資，主要投資于非公開交易企業股權的股權投資基金和創業投資基金。

第二，商業銀行作政府出資產業投資基金的托管人，其托管義務有兩處新增要求，主要體現在《暫行辦法》第二十一條第（3）款和第（4）款的規定。第二十一條第（3）款增加了托管銀行對基金管理人行為審查的依據，除依據托管協議及國家法律法規外，托管銀行也應就基金管理人行為是否符合基金公司章程或基金董事會（持有人大會）決議進行審查。對于違規違約行為托管銀行不予執行。第二十一條第（4）款則增加了托管銀行出具年度托管報告的義務。

如前述，于政府投資的產業基金而言，商業銀行作為托管銀行，其托管義務有了一定擴大，但筆者認為托管銀行履行托管義務的適當性仍須以法律規定、托管協議約定為主要判斷標準。為規避《暫行辦法》相關新規對托管銀行可能引起的法律風險，托管銀行或可從以下幾方面就《暫行辦法》進行理解與適用：

第一，托管銀行應對其開展的基金類項目進行分類梳理，對政府投資產業基金予以特別關注，并按《暫行辦法》要求形成年度報告機制，指派專人定時報送基金托管報告。關于《暫行辦法》中所稱“主管部門”，筆者傾向于理解為政府出資方涉及的上級主管部門。

第二，托管銀行可在托管協議中將己方義務自行予以明確、細化，并對托管義務的除外責任予以標黑提示：（1）對基金管理人提交的基金公司章程或基金董事會（持有人大會）決議真實性不負法律責任，僅就基金管理人行為符合上述要求的適當性進行形式審查；（2）僅就執行基金管理人投資指令的合法、合規、合約進行形式審查，對因投資指令的商業性錯誤而產生的資金劃轉錯誤不承擔法律責任；（3）因基金管理人違反國家法律法規、基金公司章程或基金董事會（持有人大會）決議，托管銀行依據托管協議不予執行并造成損失的，不承擔法律責任。

第三，就基金管理人行為的適當性進行形式審查時，或可引入專業人士輔助。《暫行辦法》首次將基金公司章程或基金董事會（持有人大會）決議作為判斷基金管理人行為適當的依據，其背后有著提高國有資產安全性的政策考量。托管銀行需要對基金董事會（持有人大會）決議的有效性、基金管理人行為是否符合章程進行判斷，這對法律技術的要求較高。因此，托管銀行可通過聘請專業律師出具《法律意見書》的方式就公司章程或基金董事會（持有人大會）決議形成程序的合法有效性做出專業判斷，有效防范規避法律風險。

上海市建緯律師事務所實習律師。