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論瑕疵證據補正與合理解釋
日期：2012-09-07 作者：王俊民
重實體、輕程序的訴訟文化、傳統意識在我國根深蒂固。《兩個證據規定》在確立非法證據排除規則的同時，又提出了瑕疵證據補正與合理解釋規則，令人擔心非法證據排除規則在司法實踐中形同虛設，有些瑕疵證據補正與合理解釋規則可能成為非法證據的掩飾。龍宗智教授指出：在我國刑事訴訟法與證據法本身不完善，而法律執行機制相對薄弱的情況下，準予司法機關對瑕疵證據補正與合理解釋，會使本來就難以執行的證據規范的執行效力被進一步消解，一些重要的瑕疵被補正與合理解釋，可能使偵查、檢察機關為掩蓋非法取證的錯誤而強詞奪理，弄虛作假。
筆者以為，《兩個證據規定》確定的證據裁判原則、非法證據排除規則、程序法定原則，對推動我國司法制度朝向科學、公正、民主、法治發展的積極作用不容置疑，實施一年來，無論理論研究還是司法實踐所獲成就常見報端，令人矚目。《兩個證據規定》確立非法證據排除規則，意味著司法機關是否依法刑事訴訟，司法人員是否違法取證，不僅被關注，還將產生已有訴訟行為及所獲證據被排除的后果。律師與司法機關訴訟“對抗性”徒增，律師揭出偵查、公訴方的違法取證行為，在有些地方難免會引起不必要的麻煩。辯護律師如果詢問當事人有沒有被刑訊逼供，口供是不是被逼出來的，很容易陷入教唆翻供、指使偽證。
因此，非法證據排除規則的確立與推行，將激活或加劇中國律師界與司法界的某種“對抗”，擔憂瑕疵證據補正與合理解釋，可能會導致司法人員弄虛作假，卻并非空穴來風。如何化解“對抗”預期，排除擔憂，除了期待中國法律界乃至全社會的法律意識、司法觀念進一步形成共識之外，目前學界及律師界更應關注如何準確界定瑕疵證據、準確適用補正與合理解釋規則，講究質疑瑕疵證據的程序性思維和表達方式，有效避免瑕疵證據質疑錯誤，提高質證瑕疵證據的成功率，在期待觀念轉型過程中，即不依不饒推行非法證據排除規則，進一步推進我國的法治，又盡可能降低或化解因貫徹非法證據排除規則而導致的律師界與司法界的“對抗”。
一、瑕疵證據的界定與基本特征
證據作為在刑事訴訟活動中證明案件情況的客觀事實，必須具備三個基本屬性：客觀性、關聯性、合法性。《兩個證據規定》所指的瑕疵證據，是指相關司法工作人員違反法律規定的權限、程序或用其他一切違法的方法收集、提供的，含有違法特征和殘缺因素的證據，屬于狹義的瑕疵證據。廣義的瑕疵證據是指事實本身在客觀性、關聯性、合法性三方面中的某些方面存在瑕疵缺陷，或在證據客觀真實內容或在表現形式上存在的缺陷，或在收集、使用程序等方面存在的違法情形。狹義的瑕疵證據是指具備客觀性、關聯性，但在合法性方面存在瑕疵的證據。瑕疵證據的基本特征：
（一）客觀性。瑕疵證據的證據載體及證明的事實是客觀真實的，主觀想象、懷疑推測、道聽途說等不具有客觀真實性的東西，不屬于狹義的瑕疵證據范疇。我國《刑事訴訟法》第42條規定：證據是“證明案件真實情況的一切事實。”《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第二條規定：“認定案件事實，必須以證據為依據。”瑕疵證據作為證據的一種分類，具有證據最一般的屬性，瑕疵證據亦是客觀存在的事實。訴訟中的事實分為案件事實與證據事實。證據事實與案件事實雖都為事實，但存在明顯區別：
首先，訴訟價值不同。案件事實是待證明的事實，證據事實是能證明案件事實的事實。證據事實是適用法律的依據，而案件事實不能成為適用法律的根據。法律只有通過證據，才能看到事實、認定事實。在法庭上什么是案件事實似乎并不重要，而能被法庭認可的“證據事實”才是最重要的。
其次，存在的方式不同。案件事實的存在方式是多樣的，不受限制的，是永恒的，無法被消滅的，但卻有賴于證據的證明。證據意義上的事實雖然也應當是客觀的，卻要受到存在和表現方式的約束與限制，還可能被消滅，如留在茶杯上的指紋被擦掉,指紋痕跡沒有了，該茶杯被人接觸過的物證事實隨之被消滅了。
再次，主客觀一致性不同。證據事實還具有主客觀相統一的特征。案件事實是客觀的，無論人們是否承認、是否發現，都不影響事實的存在，案件事實獨立于收集、認知主體的思維。證據事實即是客觀的，又是主觀的，是指事實內容和表現形式的已知性，只有已知的事實才能作為訴訟證據。
（二）關聯性。瑕疵證據事實與案件事實有著實質性的聯系，是對案件事實有證明作用的客觀事實。證據的瑕疵在于司法機關為了查清案件事實，在調查取證時，違反法定程序及形式要求，證據的瑕疵不在客觀性與關聯性，而在于取證的方法手段。取證手段的不合法性并不能改變證據事實與案件事實的關聯性。瑕疵證據與案件事實之間的聯系是在案件發生過程中自然形成的，由于客觀事物的復雜性，瑕疵證據與案件事實之間聯系的表現形式是復雜多樣的。有的是同案件事實之間存在因果聯系，有的是同案件事實之間存在條件聯系。無論它們之間是何種聯系，都不能脫離案件事實。與案件沒有任何聯系的事實，不能作為瑕疵證據。《兩個證據規定》提出瑕疵證據經補正與合理解釋，可采性有待于轉化，瑕疵證據的關聯性不存在經補正與合理解釋有待轉化的問題。
（三）違法性。在證據收集、使用過程中違反法定程序或使用其他非正常手段，導致證據瑕疵，是瑕疵證據區別于合法證據及非法證據的最基本內容，也是瑕疵證據最根本特征。
首先，取證程序違法，證據在收集程序、方式上不符合法律的規定，以利誘、欺詐等不正當方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、被害人陳述、證人證言等言詞證據，以及以違反法定程序的方式（如違反法定程序進行搜查、扣押、勘驗等）收集的實物證據。
其次，瑕疵證據在本質上屬于非法證據，兩者都是在取證行為包括程序、方法和手段上存在著不合法因素，但兩者的違法程度和表現形式不盡相同。
一是侵犯的客體不同。非法證據以刑訊逼供、脅迫為主要表現形式，侵犯了公民的憲法性權利。瑕疵證據侵犯的是公民一般實體性權利和程序性權利，傷害程度輕微，與非法證據相比屬瑕疵。
二是實際后果及可轉化性不同。非法取證手段帶來的后果是不可逆轉的，侵犯公民憲法性權利，通過刑訊逼供等手段得來的證據必須排除。瑕疵證據違法程度輕微，局限于證據形式要求，這是瑕疵證據與非法證據的最主要區別。違法程度嚴重、侵犯公民的憲法性權利取得的證據是非法證據，應該完全加以排除，不存在經補正與合理解釋證據資格后可待轉化的問題。
三是社會容忍程度和心理預期不同。刑訊逼供超出了社會公眾和一般百姓的容忍度，這類證據是非法證據，是要絕對予以排除的。在我國崇尚實體真實訴訟文化的背景下，公眾對瑕疵證據的容忍程度和心理預期決定瑕疵證據可以通過事后的補救，轉化為合法證據。
四是瑕疵證據與非法證據的劃分不是絕對的，有的瑕疵證據可被認為非法證據而予排除，有的瑕疵證據則通過補正與合理解釋轉化為合法證據后，具備證據資格，對案件事實起到證據作用。
（四）效力待定性。因瑕疵證據具有取證或使用程序不合法因素，未經補正或合理解釋，不具有可采信，應予排除。對于經過補正合理解釋的證據，并不當然具有可采信證據資格。法庭通過審查補正或合理解釋的有效性，如果確認原有的“程序瑕疵”得到補正，就可以拒絕排除非法證據的申請，否則仍可適用非法證據排除規則；如經過補正，法官仍然認為該證據的證明力在很大程度上受到取證方式的影響，法官仍可做出排除的決定；如經過解釋，無法使法官相信偵查人員是無意造成程序瑕疵，法官仍然懷疑非法取證行為系偵查人員的有意行為，或者存在明顯的偽造、變造證據的行為，法官仍然可以做出排除決定。“可補正的排除”不應被理解為“經過補正后的不排除”，在瑕疵證據是否應當排除的問題上，法官只是將補正與合理解釋作為考量的因素，依法裁量是否排除。
二、瑕疵證據的補正與途徑
瑕疵證據的補正是指對證據的瑕疵部分重新制作或完善，使其成為符合證據屬性的證據，如欠缺法定要件的瑕疵實物證據，通過事后補充，使欠缺得到完善，使證據的法定要件得到完備。如應當調取、扣押原件的，在具備條件時，調取、扣押原件、原物；作為證據使用的實物未移送或移送的實物與物品清單不相符的，舉證方應當在三日內補送，等等。根據《兩個證據規定》，瑕疵證據補正基本途徑：一是重新進行調查取證行為，二是對那些無法重新收集的證據作出合理的解釋或說明。前者是指重新收集證據，如重新訊問被告人，重新詢問證人、被害人或鑒定人，重新進行勘驗、檢查、扣押、提取、辨認等行為。通過重新調查取證，將有關證據在此以合法的方式收集起來，并重新提交法庭，要求法庭將其作為定案的根據。對于時過境遷而無法重新收集的證據，舉證方應作出合理解釋，說明在證據收集過程中存在的程序瑕疵并不是有意造成的，屬于方法失誤，或者程序瑕疵并不構成偽造證據，也沒有造成證據虛假的后果。通過補正或解釋，使法官相信該證據客觀性、關聯性，沒有因為取證方式上的程序瑕疵而導致實體的真實受損。
（一）重新取證。由于這些證據雖然具有客觀性和關聯性，通過重新取證，可以彌補程序上的瑕疵。在重新取證的過程中，避免侵犯公民的程序性權利，避免疏忽大意。有的時候，雖然取證行為已經結束，但是證據的載體依然存在。比如：證人依然可以找到，并且愿意就先前事實再次作證；勘驗檢查的現場并未遭到破壞，還具有重新取證的可能性；檢察人員在對瑕疵證據和輕微違法證據進行審查后，發現其中的瑕疵和違法之處，應當將這些內容向偵查機關進行通報。取證人員在重新取證過程中，應當避免出現重復侵犯公民程序性權利、避免疏忽大意和輕微違法的情形出現。在必要的時候，檢察機關可以自行取證，這屬于刑事訴訟法規定的補充偵查，因為重新取證獲得的證據，并未侵犯公民的程序性權利，也不存在違法之處，因而重新取得的證據可以作為認定案件事實的依據。
（二）替代取證。有些情形下，證據是可以替代的。例如：多名證人目睹了同一事實，但是偵查取證人員僅對個別證人進行了詢問，形成證人證言。不僅是證人證言可以進行替代取證，其他證據形式也存在替代取證的可能性。就案件事實而言，同一事實并不一定僅有一個證據可以證明，有可能存在有多個證據可以證明該事實。一旦其中一個證據出現瑕疵，可以提取其他證據來證明該事實。檢察機關在發現取證過程中存在瑕疵或輕微違法后，應當出具一份書面說明，向偵查機關明確提出存在瑕疵之處和違法之處，使得偵查取證人員進行替代取證時能夠避免這些瑕疵，避免發生違法行為。
（三）完善證據。有些瑕疵證據的出現，僅僅是因為記錄的內容不完整或者是有遺漏。比如：沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人的姓名或者詢問的起止時間、地點的;收集調取的物證、書證，在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數量、質量、名稱等注明不詳的。這類瑕疵證據的補正，可以對于其中的錯誤或者是遺漏之處進行補填或修改。但是修改的過程應當遵守法律的規定，必須保證其修改的內容客觀真實。否則，修改后的證據屬于虛假證據，不具有證據的資格。
三、瑕疵證據的質疑與合理解釋
瑕疵證據的合理解釋一般是指舉證方對證據收集程序或證據形式瑕疵，據實依法作出說明，使證據符合法定要件，具備證據資格。司法實踐中，瑕疵證據的合理解釋往往發生在庭審訴辯雙方舉證與質證過程中。辯護人以程序違法為由，“以證質證”，質疑控訴證據的證據資格，進而意圖否定證據的證明力；公訴人則以確實、充分程序合法事實及法律規定為據，“以證質證”，反駁證據瑕疵質疑。在發生庭審瑕疵證據質疑后，訴辯各方能否取得良好的庭審效果，對辯護人而言，關鍵在于能否準確明了，有理、有力、有節指出證據瑕疵，找準質疑瑕疵的程序性辯護切入點；對公訴人而言，關鍵則在于能否準確、迅速捕捉住辯護人瑕疵證據質疑本身存在的程序性瑕疵，觀點鮮明、有理、有據地以“程序”應對“程序”，合理解釋。以往公訴人當庭指斥辯護人質疑瑕疵證據為“胡攪蠻纏”的說法與做法應當被杜絕，如辯護人在庭審中胡攪蠻纏證據瑕疵，公訴人應當將其視為據實依法揭露“胡攪蠻纏”，以正視聽的機會，簡單、粗暴的指斥，不僅無益于向法庭舉證指控事實，還有損于國家的司法形象。筆者源于訴訟實踐及以往研究的成果，從辯護人的角度歸納應當注意避免證據瑕疵質疑的六大誤區：
一是立法宗旨理解不到位，望文生義確定程序違法。準確理解與適用程序立法本意，才能避免望文生義確定程序違法。由于程序性辯護本身存在瑕疵，導致辯護質證不能成立。對程序立法作出準確理解，是進行瑕疵證據質疑的第一要義。程序立法規定作為操作性、方法性的行為規范，具有列舉明確、便于操作的特征。但是有的規定在理解及運用時，必須全面、準確地理解立法宗旨及本意，不然容易出現望文生義認為存在程序違法錯誤。
二是不當放大程序瑕疵，過度進行證據質疑。瑕疵證據如果不存在客觀真實性問題，當屬瑕不掩瑜，不應放大程序瑕疵，導致質證失誤，而要準確理解、把握瑕疵證據質疑的目的和訴訟價值。從現階段我國司法實踐所能認同的訴訟價值目標來看，提出證據是否存在程序瑕疵，目的在于確定是否因此導致證據失真或缺乏證明力，并不是為證明有程序瑕疵而提出程序瑕疵質證。提出程序瑕疵是為否定證據的客觀性、證明力或至少降低證明力的訴訟目的服務的。無法達到如此目的、或無法取得如此庭審效果的程序違法質證，“提”不如“不提”，因為面對交叉質證的控方反駁，辯方沒有層層遞進、精彩迭出、或預計到以對方差錯為鋪墊的應對之策，不當放大的程序違法證據瑕疵，不僅無助于庭審辯護，還可能有損辯護人的形象。
三是證據瑕疵質疑顧此失彼，缺乏連貫性和完整性。把握程序規定的連貫性、完整性，避免顧此失彼提出質證，是庭審中質疑證據瑕疵極需要注意的問題。程序是辦事的方法、步驟。程序的特點在于將事情的進程分為階段性，各階段雖不能替代，但卻各為前提，并依次延續發展。因此，在提出程序性問題的質證內容時，應充分注意程序規定的連貫性、完整性，如沒有形成程序性辯護第二步驟的成熟考慮，有必要對前一步驟的必要性或提出的方式再作充分考量。
四是證據瑕疵質疑目標不清，不能準確界定證明對象。任何一種證明均應有證明對象，瑕疵證據質證也是一種證明，通過質證證明舉證方的證明不能成立，或者證明質證方的主張可以成立。清晰的證明對象，是判斷舉證質證目的是否能夠達到的關鍵。如果證據瑕疵質疑雖然有根有據，但是質證目標確定不當，仍會導致質證失敗。
五是忽視程序違法程度差異，質疑證據瑕疵缺乏“硬道理”。不能采用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據是我國刑事訴訟法確定的原則，但是揭露證實犯罪是一項十分艱巨的工作，一般情況下很難輕而易舉地獲得犯罪嫌疑人的認罪供述。對于沒有確切證據證明司法人員刑訊逼供并形成一定后果的“硬性瑕疵”，僅以超出日常生活范疇現象作為質證依據，會使質證理由顯得疲軟無力，而非法證據或瑕疵證據的質證應當抓住足以影響實體公正或者重大的程序錯誤，質“硬”不質“軟”。
六是沒有以證質證，證據形式定位不當。訴訟證明應以“證（據）”求“證”，瑕疵證據質證也不例外。質證雖然是通過揭示舉證方提出的證據中存在程序性違法方面的瑕疵，否定或降低舉證方的證據效力，但在特定的情況下也要提出相應的反證為質證佐證。如佐證不當，則會直接導致質證失敗。
結 語
如何提高瑕疵證據質疑訴辯的能力，關鍵在于加強對程序法理學習、訴辯技術研究及訓練。從某種角度上講，一個具體案件所涉及的實體法問題是有限的，在庭審前經過“臨陣磨刀”，一般可以窮盡；但庭審中可能會出現的程序性問題則無法“磨刀不誤砍柴功”，因為不知訴辯對方會如何出招。
《兩個證據規定》確定非法證據排除規則，瑕疵證據補正與合理解釋，是切合我國目前社會及司法現狀的，一旦實施，真正的問題不在該些規則的司法價值能否得到準確認知，而是缺乏大批扎實把握基本原理，具備嫻熟、理性技藝的訴訟人才。我國高等法學教育中，還很少開設與之相適應的理論與實踐類課程，不要說剛畢業的法學院科班碩士、學士無從應對，就是執業有相當年限的老資格律師和檢察官，亦很難適應舉證質證交叉詢問的臨庭需要。“冰凍三尺非一日之寒”，程序性法理及訴辯技術的把握，得靠持之以恒的磨練和積累。非法證據排除規則、瑕疵證據補正與合理解釋規則的確立與推行，即是提升我國法治水準的階梯，又是我國法治提速發展的標志！●
（作者為華東政法大學教授、華東政法大學律師事務研究所所長）
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