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讓與擔保作為非典型擔保，最初基于動產質押轉移占有的缺陷而產生，逐漸完善，肇始于德國，沿襲于羅馬法傳統理論和日耳曼法信托行為，經由判例、學說逐步形成這種在形式上讓渡所有權以代替占有的擔保類型。讓與擔保制度自從誕生即飽受爭議，其核心爭議可歸納為：是否違反物權法定原則、公示效力評價以及是否違反禁止流擔保。對于爭議1，我國通過《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第68條、69條確立了讓與擔保制度的法定地位，爭議2通過公示這一必要前提確定讓與擔保的物權效力，即“優先受償”，爭議3則是通過在擔保合同中明確“清算條款”的方式予以解決。
我國從《全國法院民商事審判工作會議紀要》開始就基本回應了讓與擔保存在的一些爭議，特別明確基于區分原則，物權法定原則無法否定讓與擔保合同的效力；讓與擔保根據無效法律行為的轉化理論，流質條款部分被轉化為清算型擔保，以強制清算程序解決讓與擔保因違反流質條款而無效的問題，逐漸顯示“清算”在讓與擔保中的重要地位。故筆者從讓與擔保中關于“清算”的立法及司法實踐入手，為商事交易中讓與擔保合同中條款設計以及擔保法律效果實現提出相應指引。
01禁止流擔保：
處分清算與歸屬清算的法律淵源
現大陸法國家對流擔保基本采取嚴格禁止主義，阻止債權人乘人之危引導弱談判能力的債務人簽署不公平合同，直接獲得擔保物所有權。如日本早期的讓與擔保中，由于當事人社會地位的顯著差異，債權人利用讓與擔保謀取暴利、從農民及中小工商業者手中掠奪土地。可以說，禁止流擔保背后的法理是基于公平原則延伸出的，禁止基于談判地位不平等而產生的“過度擔保”的問題。
反之，如果法律能夠平衡交易雙方的談判能力且不損害第三人利益，不存在“過度擔保”的問題，就沒有必要強行認定過度擔保條款無效。現主流觀點認為：應當緩和流擔保嚴格禁止主義，而緩和的有效途徑是建立擔保清算制度。我國臺灣地區、德國及日本即通過清算制度或類似制度來緩和流擔保嚴格禁止主義。
依據是否進行清算，可將讓與擔保分為清算型讓與擔保與非清算型讓與擔保。清算型是指債權人應當在擔保物和債權價值之間進行清算，債權人對擔保物價值超過債務的差額部分向債務人負清算返還義務。依據債權人是否能夠取得擔保物的所有權，清算型讓與擔保分為處分清算和歸屬清算。歸屬清算型讓與擔保中，債權人取得擔保標的物所有權，并確認擔保標的物價值，之后將超出債務價值的部分歸還與擔保人；處分清算讓與擔保中，債權人將擔保物進行拍賣變賣，變賣價款優先用于清償債權，多余部分歸還讓與擔保人。
我國《民法典》第401條、第408條明確規定流擔保約定無效，即僅清算型讓與擔保的約定有效。《擔保制度司法解釋》第68條進一步規定，債務人與債權人均有權利進行處分清算。可以發現，在邏輯上，我國法律實質上認可了處分清算型讓與擔保，但并未明文認可歸屬清算型讓與擔保。
但實際上，最高法生效裁判案例認可歸屬清算型讓與擔保的效力。最高人民法院(2019)最高法民申2073號案件中，法院認為，根據合同約定，稀土公司（債權人）有權決定受讓全部擔保股權，修水巨通公司（債務人）并不享有要求稀土公司只能對與債務數額相對應部分股權主張歸屬的抗辯權，只有對全部股權價款超過債務數額部分請求返還的權利。
這樣的裁判觀點也符合法律邏輯。法律旨在禁止實質意義上的流擔保，即禁止擔保物不經清算而直接歸債權人所有，避免侵害債務人或其他債權人利益。歸屬清算也需要經過“清算程序”，需要將擔保物進行公正估價，并將標的物估價與債權額進行比較，多退少補，因此歸屬清算并非一定損害債務人以及其他債權人之利益，并且這樣的制度設計可以在私權自治和公平之間可以取得平衡。
但我國并非判例法國家，最高院生效判例雖具備參考價值，但并非歸屬清算讓與擔保的法淵。并且《九民紀要》第71條清晰表達當前法律對于讓與擔保的債權實現方式的處理規則：當事人以“取得所有權”方式抵消債權的約定，因涉及流質條款，視為無效。現階段我國并未對于擔保權人取得擔保物所有權的歸屬清算型未給出明確的立場和指導，立法者持有保守態度，對于新興擔保方式持審慎態度，更傾向于遵循現有立法規定。
02商業需要：
歸屬清算的實際應用與法律效力
高圣平從處置效率、清算方式角度歸納歸屬清算的優勢，并認可歸屬清算的法律效力。其認為：處分清算的清算方式對應《民法典》所規定的拍賣、變賣實現方式；歸屬清算的清算方式可以對應《民法典》所規定的折價實現方式。那么，在歸屬清算的情形下，將經清算超出擔保債權數額部分的價款歸還給擔保人，實際上也屬于擔保權人履行完畢清算義務，是債權優先受償的一種表現形式。從效率角度出發：相比處分清算，歸屬清算更簡單便捷，當事人之間無需再行訴訟，也無須啟動實現擔保物權拍賣、變賣程序。
王海峰法官從當事人意思自治和強制性法律規范介入必要性的角度認可歸屬清算的效力。其認為：歸屬清算在物權公共管制與當事人意思自治之間，需要解決的是過度擔保問題，這一問題與談判能力密切相關。如果當事人的談判能力處于均衡狀態，則風險分擔和“以物抵債”仍然屬于當事人意思自治的范疇。那么，除非該意思安排有串通損害第三人合法利益，否則強制規范就無介入之必要。通過此種方式，認可歸屬清算的效力。
從境外商業實踐來看，商業活動對于讓與擔保中歸屬清算的效力認定更加激進，部分世界組織甚至建議應賦予當事人選擇是否進行擔保清算的自由。其認為：如果債務人認為直接以所有權抵債是公平合理的，那么就應允許基于私權自治的流擔保，對于雙方來說，流擔保更具有效率，節約了交易成本。如世界銀行在營商環境報告中建議：“法律應當允許雙方在擔保協議中同意貸方庭外執行其擔保權益，允許公共和私人拍賣資產，也允許擔保的債務人用資產抵債”。
從域外立法實踐來看，呈現出流擔保禁止緩和趨勢，存在域外法認可歸屬清算讓與擔保，甚至承擔流擔保的條款效力。德國法中仍采取禁止流擔保，其采用處分清算型的實行方式，擔保物不能直接歸于擔保權人所有，須通過變價的方式，以所得價款優先清償債權，多退少補。日本法基于假登記盛行的現實，讓與擔保中的強制清算采歸屬清算的實行方式為原則，但同時也認可處分清算的實行方式。《意大利民法典》廢棄了流質契約之禁止的規定，瑞士、法國、日本等相繼對流質契約之禁止進行檢討。綜上，可見流質契約之緩和是大勢所趨，那么歸屬清算型讓與擔保的效力自不言而喻。
但正如上文論述，我國境內歸屬清算型讓與擔保還未有明確的法律規定和正式的法律淵源，歸屬清算型讓與擔保的雖在商業層面具有獨特優勢且在國際范圍內得到部分發達國家的承認，其效力認定仍需綜合法律實踐進行綜合認定。
03法律實踐：
當事人的清算義務以及清算條款約定不明時讓與擔保效力如何認定
就讓與擔保的債權效力：最高法認為，在讓與擔保的設定中，標的物的所有權通常已經轉移于債權人（形式上）。為保護債務人的利益，防止出現債權人取得標的物評價額（即標的物價值）與債權額之間差額等類似于流質、流押的情形，讓與擔保權利的實現應對當事人課以清算義務，回避流質契約條款可能發生的無效后果。
清算義務本身包含著兩層含義，一為對雙方債權債務具體金額的結算與確認，應當據實結算，二為對擔保物具體價值的確認。對擔保物具體價值的確定方式，包括但不限于第三人以合理價格受讓（入庫案例：入庫編號2023-07-2-076-001韓某某訴黃某某確認合同無效糾紛案）以及折價協商一致確認（最高法生效案例：(2018)最高法民終751號）。
實踐中，一般情況下，擔保物價值的確定需要進行專業評估。以“讓與擔保”“清算條款”進行案例檢索，共計檢索到28篇生效案例，均提及需對標的物進行“評估”或“委托評估”，據此認為，實踐中，擔保物價值確定以評估機構評估確定為原則。
特殊情況下，擔保物價值確定以當事人協商一致確認的價格為例外。在最高法案例中，存在當事人在讓與擔保協議書中明確約定委托評估，以專業機構的評估鑒定結果為準，但之后另行簽署協議書，當事人之間就讓與擔保標的物價值達成合意，最高法認定該數額是協議各方共同商定的結果，體現了各方當事人的意思自治。在相對方未提交證據證明案涉協議的簽訂存在違反意思自治原則的情形的情況下，最高法以各方合意的金額確定讓與擔保標的物的價值。
需注意的是，該最高法案例中，關于擔保物價值確認的合意應當發生在債務人無法履行債務之后，并且因為是事后達成的合議，不存在違反流擔保條款的可能。如果雙方事后不能就價格達成合議的，只能通過變賣、拍賣等方式確定擔保物的價格。若該折價決定作出，發生在債務人無法履行債務之前，存在被認定為該約定無效的可能。
若未約定清算條款或約定清算條款不明或實質約定流擔保的，《九民紀要》、《擔保制度解釋》的規則已經十分清楚，如果當事人約定流質條款，沒有約定清算規則，則僅該部分無效，不影響其他部分的效力。即：不影響有關提供擔保的意思表示的效力，完成物權公示后的讓與擔保仍屬于非典型擔保物權，動產讓與擔保可參照動產質押的相關規定，不動產讓與擔保可參照不動產抵押的相關規定進行優先受償。
對于約定歸屬清算型讓與擔保的，法院傾向于認定以處分清算型讓與擔保在當事人之間發生效力。即使部分法院認定歸屬清算型讓與擔保部分的約定因違反禁止流擔保的強制性規定而部分無效，但根據無效法律行為的轉化理論，即：一項無效民事法律行為如果具備另外一項民事法律行為的要件，并根據相關情形可以認定當事人若當初知其無效而欲為另外一項民事法律行為的，則能以另外一項民事法律行為在當事人之間發生法律效力。具體而言，即使部分法院認為歸屬清算型讓與擔保無效，可以認定當事人希望發生有效的讓與擔保，以有效讓與擔保在當事人之間發生法律效力，即：轉化為處分清算型擔保。司法實踐中也鮮有以違反流擔保為由否定全部讓與擔保合同效力。一般而言，處分清算型擔保，未就實現方式達成協議的，可以請求人民法院拍賣、變賣擔保物。
讓與擔保的債權效力，在當事人之間法律效力。根據民法典擔保制度司法解釋，擔保權人可對擔保物進行處置。按照《中華人民共和國民法典》第二編物權的相關規定和物權法定原則，結合《全國法院民商事審判工作會議紀要》第67條，讓與擔保只是一種債權擔保方式，并不當然具有物權效力，并不能對抗其他權利人，不具有優先性（入庫編號2023-17-5-202-010）。
就讓與擔保的物權效力：讓與擔保具有物權的前提是，當事人根據合同約定已經完成財產權利變動的公示，形式上已經將財產轉讓至債權人名下。僅簽訂擔保合同，未完成財產權利變動公示，以及所謂的“后讓與擔保”，并不具有物權效力。公示后獲得的物權效力，指的是參照適用最相類似的擔保物權，享有優先受償權。動產、不動產以及股權讓與擔保分別參照適用動產質押、不動產抵押以及股權質押的規定，將財產拍賣、變賣、折價，并以所得價款優先受償。
即使是在股權讓與擔保的情形之下，標的公司破產，如果進行公示，股轉讓與擔保也具備物權效力，破產重整程序中，擔保權人仍享有優先受償權。以股權質押為參照對象，在股權質押中，質權人可就已辦理出質登記的股權優先受償。在已將作為擔保財產的股權變更登記到擔保權人名下的股權讓與擔保中，擔保權人形式上已經是作為擔保標的物的股權的持有者，其就作為擔保的股權所享有的優先受償權利，更應受到保護，原則上享有對抗第三人的物權效力。當借款人進入重整程序時，確認股權讓與擔保權人享有優先受償的權利，不構成《破產法》第十六條規定所指的個別清償行為（公報案例(2019)最高法民終133號）。
04律師建議：
規范條款設計、區分適用情形并盡快公示
首先，現行法律以及法律實踐對當事人課以清算義務。即使當事人之間未約定清算條款，或約定流擔保條款，在債務人履行期屆滿仍不能履行到期債務后，讓與擔保的合同效力不受影響，但不發生流擔保的法律效果，擔保權人只能參照擔保物權實現方式，拍賣、變賣擔保物，確認擔保物價值后對雙方債務進行實際結算，無論何種約定都不能產生流擔保的法律效果，債權人都不能直接實質上獲得擔保物的所有權。因此，當事人應當重視清算條款的設計，而清算條款設計的重中之重在于如何確定擔保物價值，處分清算型一般需評估機構介入認定，因此評估機構如何選擇等關乎擔保物價值確定的細節設計就較為重要。
其次，物權法定，現行法律并未明文承認歸屬清算型讓與擔保的法律效力。就清算條款的設計，若設計為歸屬清算型，則存在該條款被認定無效、仍舊按照處分型清算方式確定擔保物價值的可能。但該條款并非絕對無效，在符合1、當事人自愿平等協商，未出現過度擔保的情況，2、當事人協商確認的擔保物價值為合理價格，為市場所認可，3、當事人在債務人不能履行債務后，及時達成新的書面清算協議或補充協議或轉讓合意，對債務金額及擔保物價值進行結算的情況下，歸屬清算條款的效力存在被認可的空間，但需專業律師進行操作指導。
最后，如果未經公示，讓與擔保權人并不當然享有優先受償權，無法主張就拍賣變賣財產部分優先受償。因此，在讓與擔保中應當及時進行公示：對于特殊動產，如機動車、船舶、航空器等，以登記為公示方式。不動產讓與擔保通常以辦理過戶登記為公示方式。股權讓與擔保需要進行股權變更登記。將股權變更登記至債權人名下，才能認定完成了股權讓與擔保的公示。只有完成了公示，讓與擔保才能產生對抗效力，擔保權人才能取得優先受償權。