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（本指引于2014年11月9日市律協業務研究指導委員會通訊表決通過）
第一章 總則
第二章 改制工作律師業務流程
第一節 律師事務所接受委托
第二節 一般的業務流程
第三節 《改制方案》、《國有產權轉讓方案》等的編制與審核
第四節 各項報批、備案、確認工作
第五節產權交易工作
第三章 主要改制形式的工作要點
第一節 以重組方式實施改制的工作要點
第二節 以兼并方式實施改制的工作要點
第三節 以合資方式實施改制的工作要點
第四節 以轉讓國有產權方式實施改制的工作要點
第五節 以股份制方式實施改制的工作要點
第六節 以其他方式實施改制的工作要點
第四章 盡職調查與法律意見書
第一節 盡職調查及《盡職調查報告》
第二節 《法律意見書》
第五章 職工安置和職工權益的保障
第一章 總則
1-1 為在國有企業改制過程中，充分發揮律師作為法律中介部門專業人員的獨立作用，依據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱：《公司法》)、《中華人民共和國企業國有資產法》（以下簡稱：《企業國有資產法》）、《中華人民共和國律師法》及其他相關規定，特制定本業務指引。上海市律師協會會員在從事與國有企業改制相關的各項法律業務時，可以參照本業務指引的各項具體建議與要求開展工作。
1-2 本指引由上海市律師協會起草，其目的系為向律師提供辦理國企改制法律業務方面的借鑒、經驗，并非強制性規定，供律師在實際業務中參考。
1-3 本指引所涉及的下列用語的具體含義：
1-3-1 國有企業，是指國家出資企業，即由國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。
1-3-2 國有企業改制，是指通過采取重組、兼并、合資、轉讓國有產權和股份制等多種形式，將國有獨資企業改為國有獨資公司；將國有獨資企業、國有獨資公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司；將國有資本控股公司改為非國有資本控股公司的行為。
1-3-3 國有產權，是指國家對企業以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。具體的可以包括股權、物權、債權、知識產權等。
1-3-4 改制企業，是指從事各類改制工作的國有企業。
1-4 律師接受國有企業、履行出資人職責的機構（以下簡稱“出資人機構”）、國有資產轉讓方（以下簡稱“產權主體”）的委托，從事國有企業改制相關業務，協助國有企業產權界定查證，協助相關方案的編制、報批和實施，出具《盡職調查報告》和《法律意見書》，協助國有企業建立和完善現代企業制度及法人治理結構等適用本指引。
律師接受國有企業債權人、國有企業職工組織、國有產權受讓人等（以下統稱“其他改制當事人”）的委托參與改制工作時，亦可以參考本指引。
律師從事國有經營性事業單位改制相關業務的，可以參照本指引關于國有企業改制的相關內容實施。
1-5 律師從事國有企業改制業務，應以謹慎勤勉、盡職盡責、實事求是的態度，為國有企業改制項目的委托人提供優質、高效、獨立的法律服務。
1-6 律師從事國有企業改制相關業務的，應當依法執業，遵守國家法律、行政法規、地方性法規、行政規章、部門規章的規定，遵守司法行政部門與律師行業管理組織制定的相關規范性文件。
1-7 律師在從事國有企業改制相關業務中，至少還應當遵循以下三個原則：
（1）、獨立性原則。律師從事國有企業改制相關業務，應當獨立發表意見，獨立于改制企業，獨立于審計、評估等其他中介機構。
（2）、專業性原則。律師從事國有企業改制相關業務，律師應當結合自身國有企業改制的法律專業知識和實務經驗，為國有企業改制提供優質、高效的專業法律服務。
（3）、審慎原則。律師從事國有企業改制相關業務，應持審慎的態度，注意考慮改制企業《改制方案》、《國有產權轉讓方案》及改制程序的法律依據和事實依據，注意考慮國企改制過程中涉及的國有資產安全和勞動關系和諧問題。
第二章 改制工作律師業務流程
第一節 律師事務所接受委托
2-1-1 律師以律師事務所名義接受國有企業、出資人機構、產權主體或其他改制當事人（以下統稱“委托人”）的委托，提供國有企業改制法律服務。
2-1-2 律師事務所以提供咨詢、代理、出具法律意見書等服務方式接受委托，提供有償法律服務。
2-1-3 律師從事國有企業改制相關業務的，應當遵守司法行政機關與律師協會制定的有關利益沖突的規范
2-1-4 律師從事與國有企業改制相關的業務活動的，應當保守國家秘密和委托人的商業秘密。
2-1-5 律師從事與國有企業改制相關的業務活動的，應當尊重同行，同業互助，自覺維護律師行業的社會聲譽，不得開展不正當競爭。
2-1-6 律師從事改制相關業務時，遇改制企業資產權屬或債權債務的訴訟、仲裁，可以幫助改制企業參與訴訟、仲裁，積極維護改制企業的合法權益。律師可在改制相關業務外另行接受訴訟代理或仲裁代理的委托。如果涉及利益沖突的，律師應按律師業務利益沖突相關規則辦理。
2-1-7 律師事務所接受委托應訂立書面聘請合同，明確約定委托事項、委托權限、指派律師、收費金額以及委托期限等。
第二節 一般的業務流程
2-2-1 根據委托人的要求， 參與《改制方案》、《國有產權轉讓方案》的起草、修訂及審核工作，為《改制方案》、《國有產權轉讓方案》或其他約定的相關文件的編制過程中涉及的法律問題提供法律服務。
2-2-2 根據委托人的要求及審慎原則，開展盡職調查，出具《盡職調查報告》。
2-2-3 根據委托人的要求，對改制企業職工代表大會或職工大會、董事會、股東會或股東大會的召開進行鑒證并發表鑒證意見。
2-2-4 根據委托人的要求，參與制作《改制方案》、《國有產權轉讓方案》和《職工安置方案》等。
2-2-5 根據委托人的要求，對《改制方案》、《國有產權轉讓方案》出具《法律意見書》。
2-2-6 根據委托人的要求，編制各類法律文件，協助完成國有企業各項內部的審核、批準程序。
2-2-7 根據委托人的要求，協助《改制方案》的實施，編制各類法律文件，參與談判，審核其他交易方提供的材料或法律文本。
2-2-8 根據委托人的要求，協助《國有產權轉讓方案》的實施和產權交易工作，協助公司或企業辦理工商變更登記手續。
第三節 《改制方案》、《國有產權轉讓方案》等的編制與審核
2-3-1 國有企業改制應當編制《改制方案》。《改制方案》應當遵循國家和本市有關法規規定，解析和應對改制企業的現有問題，遵循《企業國有資產法》、《關于規范國有企業改制工作的意見》等法律法規處理改制過程中遇到的若干問題。
2-3-2 律師應當就《改制方案》的編制主體是否適格、《改制方案》的內容是否合規、《改制方案》的決策或批準程序是否合法等方面進行審核。
2-3-2-1 《改制方案》的編制主體一般為改制企業國有產權持有單位，也可由其委托中介機構或者改制企業制定，但涉及向本企業經營管理者轉讓國有產權的企業和國有參股企業不得自行編制《改制方案》。
2-3-2-2 《改制方案》一般包括如下內容：
1、企業沿革和歷史遺留問題的概述（歷史沿革、主營業務、人員結構、財務狀況、近幾年的經營情況、組織結構圖等）；
2、企業現狀和出資人情況；
3、國有產權登記與變更情況；
4、擬采取的實施改制形式及理由；
5、股權設置和法人治理結構；
6、債權債務處置；
7、職工安置；
8、審計與資產評估；
9、稅收的繳納；
10、受讓方式、價格及條件；
11、管理層收購（如果有）；
12、內部批準程序；
13、改制實施程序和時間安排等。
2-3-2-3 《改制方案》的決策或者審批程序詳見本章第四節。
2-3-3 企業改制涉及國有資產轉讓的，應當編制《國有產權轉讓方案》。《國有產權轉讓方案》一般包括如下內容：
1、轉讓標的企業國有產權的基本情況；
2、企業國有產權轉讓行為的有關論證情況；
3、轉讓標的企業涉及的、經企業所在地勞動保障行政部門審核的職工安置方案；
4、轉讓標的企業涉及的債權債務包括拖欠職工債務的處理方案；
5、企業國有產權轉讓收益處置方案；
6、企業國有產權轉讓公告的主要內容等。
2-3-4 律師在審核《國有產權轉讓方案》時，應當關注國有產權的界定是否明確，權屬是否合法有效；應當關注國有產權的轉讓是否涉及職工安置，職工安置方案是否經過有效的審批流程；應當關注轉讓公告的信息披露是否全面合法；應當關注對于競買人的條件設定是否有效合法。
2-3-5 律師可以接受產權主體的委托，審核、起草、修改國有產權的《轉讓合同》。《轉讓合同》的主要條款應符合《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第19條的規定，《轉讓合同》的格式可以參照《上海市產權交易合同（示范文本）》。
2-3-6 為《改制方案》中股權設置和法人治理結構的編制提供法律服務。
2-3-6-1 律師可以接受委托，根據《公司法》的規定，結合《改制方案》確定的實施改制的具體形式，就有限責任公司的股權結構或股份有限公司的股權結構及其法人治理結構，設計方案。法人治理結構的設計方案應區分競爭類、功能類和公共服務類國有企業的不同特點和要求。
2-3-6-2 律師編制股權設置方案時，應充分聽取新舊股東各方和企業員工、上級主管部門的意見，根據預先確定的受讓人條件編制股權設置方案。
2-3-6-3 律師編制股權設置方案時，須兼顧控股股東的權益和少數股東的權益，通過股權設置和法人治理結構的設置，建立有效率的相互監督與制約機制。
2-3-6-4 律師可以接受委托，根據《公司法》的規定為改制企業設定公司股東會、董事會、監事會、經營管理部門的制度和基本規則，建立新型的法人治理結構和內部控制制度。
2-3-6-5 律師提供本指引2-3-6-4款規定的法律服務，應當根據改制企業的委托，按照《公司法》的規定，通過為改制企業制訂新的公司章程（草案）和內部控制制度，將現代企業制度在股權設置和法人治理結構設置上的內容，反映在公司章程中。
2-3-7 為《改制方案》中資產和債權債務處置部分的編制提供法律服務。
2-3-7-1 律師應根據產權主體有關改制的總體意圖，結合改制企業的實際情況，以資產評估的結果為基礎，為《改制方案》中涉及的資產和債權債務處置事項提供法律服務或接受委托編制債權債務處置方案。
2-3-7-2 律師編制債權債務處置方案時，應要求改制企業如實告知各項未結債權債務。如果債權人中的金融機構持反對意見或保留意見，律師應說明該項金融債權對本次改制的影響。
2-3-7-3 律師編制債權債務處置方案時，應要求改制企業如實告知正在進行的有關債權債務的訴訟、仲裁、執行情況，律師應重點指出各案對本次改制的影響。
2-3-8 其他法律文件的編制。
2-3-8-1 律師接受委托，根據本業務指引第五章的要求，提供編制職工安置方案的法律服務。
2-3-8-2 律師接受委托，依據其對企業法、《公司法》的理解，根據法律規定的程序，在充分聽取產權主體、改制企業和其他具體參與者的意見基礎上，編制決議類法律文件、公告類法律文件、協議類法律文件、當事人之間承諾或保證類法律文件，為委托人編制向政府提交用于審批、核準或備案的申請報告。
2-3-8-3 為改制企業建立法人治理結構的需要，律師可接受委托，根據改制企業的要求，在編制公司章程的同時，為改制企業編制新的規章制度（草案）。
第四節 各項報批、備案、確認工作
2-4-1 律師可以接受委托，依法協助或代理《改制方案》的報批工作，對報批程序提供咨詢意見；律師應當對《改制方案》的報批流程、審批機構及審批結果的合法性及有效性在《法律意見書》中發表法律意見。
2-4-1-1 國有企業《改制方案》需按照《企業國有資產監督管理暫行條例》和國家國有資產監督管理委員會或上海市國資委的有關規定履行決定或批準程序，未經決定或批準的不得實施。
2-4-1-2 國有企業改制涉及財政、勞動保障事項的，需預先報經同級人民政府有關部門審核，批準后報國有資產監督管理部門協調審批。
2-4-1-3 國有企業改制涉及政府社會公共管理審批事項的，依照國家有關法律法規，報經政府有關部門審批。
2-4-1-4 國有企業改制涉及國有資產監督管理部門出資的企業，其改制為國有不控股或不參股的企業（簡稱非國有企業）的，《改制方案》需報同級人民政府批準。
2-4-1-5 國有企業改制涉及職工安置的，其職工安置方案須經改制企業所在地勞動保障行政部門核準。
2-4-1-6 國有企業改制涉及轉讓上市公司國有股權的，其審批程序按國資委和證監會的有關規定辦理。
2-4-2 律師接受委托，依法協助或代理《國有產權轉讓方案》的報批、備案工作，對報批、備案程序提供咨詢意見；律師應當對《國有產權轉讓方案》的報批流程、審批機構及審批結果的合法性及有效性在《法律意見書》中發表法律意見。
2-4-2-1 律師區別不同類型的國有企業，審核各類企業對于國有產權轉讓方案的內部決策程序。國有獨資企業的產權轉讓，應當由總經理辦公會議審議；國有獨資公司的產權轉讓，應當由董事會審議；沒有設立董事會的，由總經理辦公會議審議。涉及職工合法權益的，應當聽取轉讓標的企業職工（代表）大會的意見，對職工安置等事項應當經職工（代表）大會討論通過。
2-4-2-2 國有企業改制涉及國有資產監督管理部門出資的企業，其國有產權轉讓事項應報同級人民政府批準。
2-4-2-3 國有資產監督管理部門決定所出資企業的國有產權轉讓，其中轉讓行為致使國家不再擁有控股地位的，應報同級人民政府批準。
2-4-2-4 產權主體決定其出資的子企業的國有產權轉讓，其中所出資企業的重要子企業的重大國有產權轉讓事項，應當報同級國有資產監督管理部門批準。
2-4-2-5 企業國有產權轉讓事項經批準或者決定后，如轉讓和受讓雙方調整產權轉讓比例或者企業《國有產權轉讓方案》發生重大變化的，產權主體應當按照規定程序重新報批。
2-4-2-6 產權主體向改制企業經營管理者轉讓國有產權必須嚴格執行國家的有關規定，履行審批手續。
2-4-2-7 轉讓國有產權的價款原則上應當一次結清。一次結清確有困難的，經產權轉讓雙方協商一致，依法報請批準國有企業改制或批準國有產權轉讓的部門審批后，可采取分期付款的方式。分期付款時，首期付款不得低于總價款的30%，并在產權轉讓合同簽署之日起5個工作日內支付；其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并應當按同期銀行貸款利率向轉讓方支付延期付款期間的利息，付款期限不超過一年。
2-4-3 律師接受委托，依法協助改制企業與債權金融部門辦理改制確認手續，對確認手續所涉及的法律問題提供咨詢意見。
2-4-3-1 轉讓企業國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的，改制企業應與債權金融部門訂立書面的相關債權債務處置協議，或取得債權金融部門簽發的書面同意改制的確認書。
2-4-3-2 國有企業改制審批時，改制企業未征得債權金融部門同意，未提交書面協議或確認書，其金融債務未落實，不得進行改制。
2-4-4 律師接受委托，依法協助產權主體或改制企業進行清產核資、財務審計、資產評估，對所涉及的核準或備案程序問題提供咨詢意見。
2-4-4-1 產權主體出讓國有產權的應在清產核資和審計的基礎上，委托具有相關資質的資產評估部門依照國家有關規定進行資產評估。評估報告依法報經批準國有企業改制或批準國有產權轉讓的部門核準或者備案后，作為確定企業國有產權轉讓價格的參考依據。在產權交易過程中，當交易價格低于評估結果的90%時，應當暫停交易，在獲得相關產權轉讓批準部門同意后方可繼續進行。
2-4-4-2 企業改制中涉及資產損失認定與處理的，改制企業必須按有關規定履行批準程序。改制企業法定代表人和財務負責人對清產核資結果的真實性、準確性負責。
2-4-5 律師接受委托，依法協助"利用外資改組國有企業"有關事項的報批工作，對報批程序提供咨詢意見：
2-4-5-1 產權持有單位擬利用外資改組國有企業的，除應向國有資產監督管理機構提出申請外，還應參考國家有關《外商投資產業指導目錄》及商務部的有關規定。
2-4-5-2 產權主體和外國投資者簽訂的轉讓協議應當按照財政部《企業國有資本與財務管理暫行辦法》的有關規定報批，轉讓協議經批準后生效。報批必備文件按法規和政府財政部門的要求提交。
2-4-5-3 產權主體轉讓國有產權、債權或出售資產的外匯資金收入，應當憑改組申請和轉讓協議的批準文件及有關文件報外匯管理部門批準后結匯。
2-4-5-4 利用外資改組的改制企業通過增資擴股方式吸收外國投資者投資進行改組的，經外匯管理部門批準，可以開立外匯資本金帳戶保留外國投資者投入的外匯資金。
第五節 產權交易工作
2-5-1 本指引所稱國有產權轉讓，是指國有資產監督管理機構、產權持有單位將所持有的企業國有產權有償轉讓給境內外法人、自然人或者其他組織（簡稱受讓方）的活動。
2-5-2 國有產權轉讓可以采取拍賣、招投標、網絡競價、協議轉讓以及國家法律、行政法規規定的其他方式進行。涉及上市公司國有股或企業法人股應在規定的證券交易市場進行；破產企業所持有的國有股權由受理破產案件的法院委托拍賣機構進行拍賣。
2-5-3 國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構中公開進行。
2-5-4 律師協助產權主體或改制企業實施和落實《國有產權轉讓方案》的具體內容，協助完成交易掛牌的準備改組工作。
2-5-5 律師協助產權主體或改制企業與產權經紀組織簽訂《委托出讓代理協議》，對協議內容和條款提出修改意見。
2-5-6 律師協助產權主體或改制企業向產權交易所提交產權交易必備的各類法律文件，協助產權主體或改制企業向產權交易所簽發包含各類保證、承諾內容的書面文件。
2-5-7 律師協助產權持有單位或改制企業對受讓方的資質、商業信譽、經營情況、財務狀況、管理能力、資產規模等提出必要的受讓條件，但所提出的受讓條件不得出現具有明確指向性或違反公平競爭的內容。在產權交易的轉讓方和受讓方按照產權交易規則確定的交易方式成交后，律師可以協助產權持有單位或改制企業與產權交易受讓方訂立《產權交易合同》，并對合同內容和各項條款提出修改意見。
2-5-8 律師協助產權主體或改制企業取得產權交易所簽發的產權交割單，配合產權主體或改制企業辦理產權交割手續。
2-5-9 對于依法可以采取協議轉讓方式的，律師可以協助產權持有單位或改制企業與受讓方草簽《產權交易合同》并按照內部決策程序進行審議，形成書面決議通過后方可正式簽訂合同。
第三章 主要改制形式的工作要點
第一節 以重組方式實施改制的工作要點
3-1-1 律師依照現行法律，根據改制企業的實際情況，結合產權主體的改制意圖，協助委托人設計以股權重組、資產重組、債務重組等方式進行改制的方案。
3-1-2 關于股權重組。律師應注重股權重組的基礎法律關系，以國有企業出資人和其他投資者為股權重組的主體，以改制企業的股權為參與各方權利與義務的對象。如果涉及股權轉讓、股權置換、增資擴股、發行股票、引進戰略投資者、管理層收購等具體股權重組業務，律師依據相關法律、法規協助產權主體編制方案和實施措施。
3-1-3 關于資產重組。律師應注重資產重組的基礎法律關系，以改制企業和資產買賣方、置換方為資產重組的主體，以改制企業的法人財產為參與各方權利義務的對象。如果涉及資產轉讓、資產置換、資產剝離、資產證券化等具體資產重組業務，律師應根據不同資產的性質（如實物資產、無形資產、收益性資產、不動產等），結合相關法律、法規協助改制企業編制方案和實施措施。
3-1-4 關于債務重組。律師應注重債務重組的基礎法律關系，以債權債務關系的當事人（債權人、債務人、擔保人等）、改制企業和國有企業的出資人為債務重組的主體，以改制企業的債權、債務以及被用來實現重組目的的資產或股權為參與各方權利義務的對象。如果涉及債權轉讓、債務轉讓、債務抵銷、債權轉股權、資產變現償債等具體債務重組業務，律師應根據債權或債務的性質，結合相關法律、法規協助改制企業編制方案和實施措施。
第二節 以兼并方式實施改制的工作要點
3-2-1 律師可以接受兼并一方的國有企業的委托，也可以接受產權主體、改制企業的委托，完成以兼并方式實施改制的工作。
3-2-2 律師應注意企業法和《公司法》的結合運用，選擇先改制再兼并或先兼并再改制的不同方式。選擇先改制后兼并方式的，兼并程序應執行《公司法》吸收合并的規定。選擇先兼并后改制方式的，兼并程序按企業法的有關規定執行，然后根據《公司法》的要求改制。
3-2-3 律師應提醒委托人注意對是否取消被兼并企業的法人資格在方案上作出明確選擇。除了被兼并企業暫時無法改制而保留其法人資格外，一般應建議取消被兼并企業的法人資格。
3-2-4 被兼并企業因故以非公司制企業的組織形式保留其法人資格的，律師應建議委托人在《改制方案》中具體說明被兼并企業實施改制的計劃。
3-2-5 改制企業因兼并而形成法人財產不實或注冊資本不足的，律師應建議委托人在《改制方案》中安排資產核銷手續、減資或補足資本的手續。
第三節 以合資方式實施改制的工作要點
3-3-1 律師根據《利用外資改組國有企業暫行規定》、《外國投資者并購境內企業暫行規定》及有關外商投資企業的法律、法規，協助產權主體或改制企業設計《改制方案》，把握相關程序，實施以合資形式完成國有企業改制的工作。
3-3-2 其他改制當事人（如國有產權受讓人、被吸收的新投資者）是境外投資者的，無論《改制方案》采用何種重組方式，律師均應注意在法律適用、審批程序、交易安排上內資與外資的區別，避免將內資適用的法規運用在外資項目上。
3-3-3 律師接受委托，根據上海市外國投資工作委員會的相關要求，代理產權主體或改制企業進行外資并購國有企業的報批工作。
3-3-4 律師接受委托在與境外當事人及其代理人進行談判的，應當關注對方的主體資格、并購形式、交易手段、支付方式及其與我國現行法律的差異，積極解說我國外資并購的法律。如果認為上述交易存在與我國現行法律不相一致的內容，律師應報告委托人或在《法律意見書》中加以說明。
3-3-5 律師應熟悉外商投資產業指導目錄，就可能影響改制的重要問題提出法律意見，積極向產權主體或改制企業提供有關咨詢意見。
第四節 以轉讓國有產權方式實施改制的工作要點
3-4-1 律師應從基礎法律關系角度提醒委托人把握國有產權轉讓方式上的差別，根據改制企業的產權狀況，協助產權主體或改制企業具體確定采取股權形式的產權轉讓方式或資產形式的產權轉讓方式。
3-4-2 律師應當告知委托方，除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外，無論采取股權形式還是資產形式的產權轉讓，均應該在依法設立的產權交易場所公開進行。
3-4-3 律師應當熟悉國有產權協議轉讓的規定，嚴格審核協議轉讓的各類適用情形，對于采取協議轉讓形式的產權轉讓，應當對該協議轉讓的基本條件、審批流程等進行審核，避免由于違規協議轉讓而產生的法律責任。
3-4-4 關于股權形式的產權轉讓。股權轉讓的基礎法律關系是以國有企業出資人和國有產權受讓人為股權轉讓的主體，以改制企業的股權為交易對象，律師應注重擬轉讓股權的合法性和有效性，改制企業對于股權轉讓的內部決策程序，改制企業《章程》對于股權轉讓的要求和限制等問題，協助產權主體設計方案，協助進行產權交易。
3-4-5 關于資產形式的產權轉讓。資產轉讓的基礎法律關系是以改制企業和企業資產的受讓人為資產轉讓的主體，以改制企業的法人財產為交易對象。律師應注重擬轉讓資產的合法性和有效性，資產評估機構對于無形資產以及由企業債權債務形成的資產的界定，改制企業對于資產轉讓的內部決策程序，改制企業《章程》對于資產轉讓的要求和限制，對于不動產、知識產權等需要辦理登記手續的資產的交接等問題，協助改制企業設計方案，協助進行產權交易。
3-4-6 律師指導國有企業產權交易時，應配合產權交易所的工作，與產權交易所的有關業務部門溝通信息，同時與產權經紀部門建立友好的業務合作關系。律師在國有企業產權交易的法律問題上與產權經紀部門發生意見分歧，應征詢并尊重產權交易所的意見。
3-4-7 對于金融企業國有資產的轉讓，律師還應當遵照《金融企業國有資產轉讓管理辦法》的相關規定執行。
第五節 以股份制方式實施改制的工作要點
3-5-1 律師接受委托，根據《公司法》的規定，向產權主體提出股份制改制方式的咨詢意見。股份制改制的方式，分有限責任公司和股份有限公司兩種形式。非經上海市國有資產監督管理委員會同意，律師不得向產權主體提出采用國有獨資公司形式的意見。
3-5-2 對國有企業進行股份制改制時，改制企業的股權多由產權主體的關聯企業持有的情況（未吸收新的投資者或新投資者持股比例很低的），律師接受委托，在改制企業法人治理結構問題上向產權主體提出規范化安排的專項意見，防止改制企業改制后出現未轉變經營機制的現象。
3-5-3 對擬采用股份有限公司形式進行改制的企業，律師要注意股份有限公司審批、登記的有關規定。對擬發行股票的企業，律師要注意中國證監會的有關規定。
3-5-4 國有企業改制中向職工募集資金的，律師應根據有關法律、法規在《法律意見書》中做出專項說明。
第六節 以其他形式實施改制的工作要點
3-6-1 律師接受委托，根據《關于規范國有企業改制工作的意見》的規定對國有企業采取其他改制方式提供法律服務的，應當嚴格按照《意見》規定的流程和要求實施。
3-6-2 對于國有企業采用其他方式進行改制的，律師應當對國有產權主體是否適格、國有資產的界定是否明確清晰，審批流程是否合法有效、資產評估是否嚴格規范等方面進行判斷并出具意見。
3-6-3 對于國有企業采取其他方式進行改制的，律師應當充分關注其他相關法律法規的規定，對于其他法律法規有明確規定的改制方式，應當遵照執行。
3-6-4 其他形式包括聯合、租賃、承包經營、股份合作制等形式。
第四章 盡職調查與法律意見書
第一節 盡職調查及《盡職調查報告》
4-1 本指引所稱盡職調查，是指國有企業改制與重組過程中，律師為出具《法律意見書》，依據國有企業的改制、重組、產權交易等商業計劃，對有關資料、文件、信息以及其他事實情況，從法律專業角度進行調查、研究、分析和判斷。
4-2 律師應當充分重視盡職調查工作的必要性與重要性。盡職調查是律師從事國有企業改制與重組工作的專門職責，是律師對《改制方案》或《國有產權轉讓方案》出具《法律意見書》的依據。
4-3 律師開展盡職調查工作，應當排除各種外部因素對律師工作的不利影響，排除各種妨礙與干擾，以保證盡職調查工作的獨立性。
4-4 律師開展盡職調查工作，應當認真審核、比對相關資料。對于需要制作調查筆錄的，應當親自當面詢問有關人員，以保證盡職調查工作的真實性。
4-5 律師開展盡職調查工作，應當在相關資料發生矛盾或者不相一致的情況時，要求委托人予以核實，也可以商請其他中介部門協助調查，或由律師再次調查，以保證盡職調查工作的準確性。
4-6 律師開展盡職調查工作，應當注意收集完整的調查資料，對于無法獲得的與改制工作或產權轉讓有重大關系的文件和證據的，應當在《法律意見書》中明確說明。
4-7 律師開展與國有企業改制相關的盡職調查工作的，應當注意保持與委托人以及調查對象的良好溝通，并在盡職調查過程中制作必要的工作底稿。工作底稿應當真實、完整，記錄清晰并適宜長期保存。
4-8 盡職調查的工作底稿一般包括以下內容：
1、與改制企業設立及歷史沿革有關的資料，如設立批準證書、營業執照、合同、章程等文件或變更文件的復印件；
2、重大合同、協議及其他重要文件和會議記錄的摘要或副本；
3、與委托人以及調查對象相互溝通情況的記錄，對委托人與調查對象提供資料的檢查、調查訪問記錄、往來函件、現場勘察記錄、查閱文件清單等相關的資料及詳細說明；
4、委托人、調查對象及相關人員的書面保證或聲明書的復印件；
5、對保留意見及疑難問題所作的說明；
6、其他與出具《盡職調查報告》相關的重要資料。
4-9 在明確盡職調查目的、對象以及工作范圍后，律師應依據改制企業的特點和具體情況，以書面形式向委托人以及調查對象開具盡職調查清單，要求調查對象依據清單，在合理或者約定的時間內，以律師所知曉的形式提供完整、齊備的原件或與原件審核一致的復印件。
4-10 律師需要調查改制企業設立情況、沿革情況和變更情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供或輔之以公司登記資料的查詢，取得下列相關文件，包括但不限于：
1、企業法人營業執照；
2、企業或公司章程；
3、與企業設立相關的政府有權部門的批文；
4、企業取得的與業務經營相關的批準、許可或授權；
5、企業取得的資格認定證書，如業務經營許可證等；
6、企業變更登記事項的申請與批準文件；
7、企業成立時及成立之后歷次驗資報告及資產評估報告；
8、股東會、董事會的會議記錄和決議；
9、企業分支部門和企業對外投資證明；
10、稅務登記證，以及有關稅收優惠情況說明及批文；
11、外匯登記證；
12、海關登記證明；
13、公司已經取得的優惠待遇的相關證明文件。
4-11 律師需要調查改制企業基本運營結構的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件，包括但不限于：
1、企業目前的股本結構或出資人出資情況；
2、企業目前的管理體系；
3、企業內部管理制度與風險控制制度；
4、企業高管的變動情況。
4-12 律師需要調查改制企業所擁有的有形資產情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列文件，包括但不限于：
1、企業及其附屬部門的土地使用權和房屋產權的清單；
2、企業及其附屬部門的有關土地及房屋租賃的文件；
3、企業及其附屬部門擁有的其它有形資產的清單及權屬證明文件。
4-13 律師需要調查改制企業所簽署或者有關聯關系的重要合同情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件，包括但不限于：
1、任何與企業及其附屬部門的股權有關的合同；
2、任何在企業及其附屬部門的動產或不動產設定的所有抵押、質押、留置權等擔保權益或其它權益限制相關的合同；
3、企業及其關聯部門的兼并、分立、合并、歇業、清算、破產的相關合同；
4、企業及其附屬部門簽署的所有重要服務協議；
5、企業及其附屬部門簽署的所有重要許可協議、特許安排及附有條件的買賣合同；
6、企業及其附屬部門簽署的所有重要能源與原材料等供應或必須品合同；
7、企業及其附屬部門簽署的所有重大保險合同；
8、企業及其附屬部門以前幾年或擬訂的任何合并、聯合、重組、收購或出售有關的重要文件；
9、企業及其附屬部門與主要客戶簽定的以及與其經營有重大關系的合同；
10、合資、聯營、合伙或投資參股及利潤共享的合同或協議；
11、公用設施協議；
12、其它重要合同，如聯營合同，征用土地合同，大額貸款或拆借合同，重大承包經營，租賃經營合同等等。
4-14 律師需要調查改制企業所擁有知識產權情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列文件，包括但不限于：
1、企業及其附屬部門對各項軟件、產品所擁有的知識產權清單，包括專利、商標、版權、商譽及其他知識產權；
2、提供所有與知識產權有關的注冊登記證明及協議。
4-15 律師需要調查改制企業所涉及的重大法律糾紛、行政處罰等情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件，包括但不限于：
1、企業現存的訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求及政府部門之調查或質詢的詳細情況；
2、企業違反或被指控違反衛生、防火、建筑、規劃、安全等方面之法律、法規、通知或訴訟的情況；
3、企業所知道的將來可能使之涉及訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求、政府部門的調查或質詢的事實。
4-16 律師需要調查改制企業聘用人員基本情況的，應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件，包括但不限于：
1、企業高級管理成員的基本情況；
2、企業和員工簽訂的勞動合同樣本；
3、企業工會組織的情況和與工會簽訂的集體勞動合同或協議；
4、企業職工福利政策的規章或文件。
4-17 律師在向委托人提供的盡職調查清單中，還可以依據改制計劃、特點與要求的不同，要求委托人以及調查對象提供其他各類相關的文件或信息。
4-18 律師在獲得全部必備的信息材料后，可以根據委托人的要求制作最終的《盡職調查報告》。律師制作《盡職調查報告》的，《盡職調查報告》一般包括以下內容：
1、報告的目的與范圍。明確律師已經由委托人處所獲悉的開展盡職調查工作并出具《盡職調查報告》所要達到的目的。
2、律師的工作準則。律師是否根據有關法律、法規和國有資產監督管理部門的有關規定，根據委托人的授權，按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神，出具工作報告。
3、律師的工作程序。律師在開展盡職調查工作過程中的主要工作方式、工作時間以及工作流程，包括對調查對象提供材料的查驗、走訪、談話記錄、現場勘查記錄、查閱文件的情況等。
4、報告的相關依據。律師制作調查報告所依據的文件材料以及報告反應情況的截止時間。
5、《盡職調查報告》的正文。正文內容應當與律師的工作程序以及律師出具的調查清單所涉及的范圍基本保持一致，如公司概況、經營情況、資產狀況、知識產權、訴訟以及處罰情況等，正文部分可以分別對每一個具體問題進行分析與解釋。
6、盡職調查的尾部。律師對盡職調查的結果，發表結論性意見；并根據情況進行必要的聲明。
第二節 法律意見書
4-19 律師對國有企業改制工作出具法律意見的，應當依據國有資產監督管理部門的要求，就國有企業改制的相關法律問題發表明確的結論性意見。
4-20 律師必須采取書面形式對國有企業改制工作出具法律意見。律師的《法律意見書》，分兩種：
1、關于《改制方案》的《法律意見書》；
2、關于《國有產權轉讓方案》的《法律意見書》。
4-21 律師對國有企業改制工作出具的《法律意見書》，主要用于產權主體或改制企業向國有資產監督管理部門申請批準《改制方案》或《國有產權轉讓方案》時作為報批配套文件使用。律師應在《法律意見書》中聲明非經律師及其所在律師事務所書面同意，《法律意見書》不得用于企業改制以外的其他目的或用途。
4-22 律師應在盡職調查的基礎上，在核實與查證《改制方案》內容或《國有產權轉讓方案》內容的基礎上出具《法律意見書》。律師不得在未經調查的情況下，僅針對《改制方案》或《國有產權轉讓方案》的書面內容出具《法律意見書》。
4-23 律師對國有企業改制工作出具的《法律意見書》，一般包括以下內容：
1、出具法律意見書的依據；
2、律師應當聲明的事項；
3、律師接受委托人的委托進行盡職調查的情況，具體包括：
（1）律師對改制企業或國有產權轉讓方的主體資格和歷史沿革的調查確認情況；
（2）律師對改制企業或國有產權持有方的國有產權持有狀況的調查確認情況；
（3）律師對于本次改制或國有產權轉讓的企業內部決策程序和審批程序的調查確認情況；
（4）律師對于是否涉及職工安置及職工安置的審批程序的調查確認情況等。
4、律師針對《改制方案》或《國有產權轉讓方案》的具體內容的合法性發表意見，一般的內容應當包括如下（律師按照方案內容逐項發表意見，本部分的具體內容以方案涉及的項目和法規要求的項目為準）：
（1）方案中對于改制企業或國有產權轉讓的主體資格是否與律師查證的情況相符；
（2）方案中對于改制形式或國有產權轉讓行為的論證是否與律師查證的情況相符；
（3）方案中對于是否需要職工安置以及職工安置方案的審批流程是否與律師查證的情況相符；
（4）方案中對于改制企業涉及的債權債務描述以及處理方案是否合法；
（5）涉及國有產權轉讓的方案中對于國有產權轉讓收益的處置方案是否符合國家現有國有資本收益處置的相關規定；
（6）涉及國有產權轉讓的方案中對于國有產權轉讓公告中披露的內容是否合法；
（7）對于方案中存在的其他重要內容的合法性和真實性的判斷。
5、律師對《改制方案》或《國有產權轉讓方案》的整體性結論意見。
6、律師認為需要說明的其他問題（包括律師認為需要提出的保留意見及其依據）。
4-24 律師出具《法律意見書》時，應關注國有資產管理部門的審批事項及其重點，其編制方式、詳略處理應盡可能符合其作為《改制方案》或《國有產權轉讓方案》之報批配套文件的性質。
4-25 律師對國有企業改制工作出具的《法律意見書》，應當依據國有資產監督管理部門的規定和要求，《法律意見書》避免使用“基本符合條件”或“除**以外，基本符合條件”一類的措辭。對于無法查證的事實或者已經勤勉盡責而仍然不能確定意見的事項，應當做出說明或發表保留意見，并指出上述事項對改制工作的影響。
4-26 律師在出具《法律意見書》時，應注意對方案內容的合法性發表意見。律師對方案中存在合法性障礙的事項，可以另行發表有關依法處置方式的意見。
4-27 律師在出具《法律意見書》時，應注意其發表意見所適用的法律、法規的準確性，正確處理法律、法規的效力問題、階位問題和沖突問題，尤其是企業法、《公司法》之間的法律沖突問題，使用司法解釋或法理作為間接依據時應作出適當說明。
4-28 律師應當在盡職調查與出具法律意見書的過程中，充分聽取國有企業總顧問或者法律專業管理部門負責人的意見。
4-29 對于在《法律意見書》出具之后發生的《改制方案》或《國有產權轉讓方案》的任何變動，律師應就改動的內容出具書面補充法律意見。如《改制方案》或《國有產權轉讓方案》經批準或者決定后發生重大變化的，律師應當重新出具法律意見書并按照規定程序重新報批。
4-30 《法律意見書》應當由受聘的律師事務所蓋章并由承辦律師簽字。
第五章 職工安置和職工權益的保障
5-1 律師在參與國有企業改制與重組過程中，建議改制企業按照《中華人民共和國勞動法》（簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（簡稱《勞動合同法》）等勞動法律法規的有關規定確立和職工之間的勞動關系，建立企業自主用工，勞動者自主擇業的市場化機制，妥善安置富余職工。
5-2 律師在參與國有企業改制和重組過程中，應注意出現借改制之機侵害職工利益的情況，維護職工的合法權益。同時律師也應謹慎處置改制與重組中發生的各種問題，避免激化矛盾，協助企業和各級政府機關維護企業、社會和諧穩定。
5-3 律師在參與國有企業的改制與重組過程中，應熟悉《勞動法》、《勞動合同法》以及相關的法律法規、部門規章和相關的規范性文件。
5-4 律師在接受產權主體或改制企業委托后，凡是涉及職工合法權益的問題，都應建議委托人聽取工會或企業職工代表大會的意見。
5-5 律師協助產權主體或改制企業編制有關改制、重組方案以前應盡可能地要求進行有關職工問題的盡職調查。律師在盡職調查過程中，應按照本指引第五章的要求，排除各種干擾，認真收集、審核各項資料，保證盡職調查工作的獨立性、真實性和準確性。
5-6 律師在設計有關職工安置問題的盡職調查清單時，應首先了解企業對改制事項的初步意見，并據此尋找盡職調查的重點，例如：
5-6-1 了解改制后是否將導致轉讓方不再擁有控股地位。如轉讓方在改制或重組后的企業中不占控股地位，律師對有關職工情況進行盡職調查時，應特別注意了解拖欠工資、醫藥費、挪用職工住房公積金以及欠繳社會保險費等債務情況。
5-6-2 了解改制企業將采取何種轉讓方式進行重組。如以資產形式進行產權轉讓，并且轉讓后將涉及職工重新安置或分流的，律師應對轉讓標的企業的主輔資產情況進行詳細調查。
5-6-3 了解改制企業準備如何解決遺留的職工問題。如改制企業職工的富余人員較多，一些問題在采取下崗和再就業政策過程中尚未得到解決，律師在進行調查時，應著重了解企業過去制訂的下崗分流方案以及與職工簽定的下崗、內退以及退養等協議的內容。
5-6-4 改制企業準備采取何種方式安置職工。如轉讓方希望通過一次性補償置換職工的全民所有制企業職工的身份，律師在進行盡職調查時，應要求改制企業整理并列明全體職工的基本情況，特別是職工在改制企業連續工作時間的情況，以便下一步測算職工安置費用。
5-7 律師在盡職調查時應注意搜集和研究改制企業原有的政策文件和規章制度；查閱職工代表大會的會議記錄及決議；審閱集體合同、勞動合同以及相關協議的樣本；審閱已有或正在進行的勞動爭議糾紛調解、仲裁或訴訟文件，并要求改制企業提供職工基本情況以及為職工繳納社會保險及住房公積金情況的說明。
5-8 律師在對改制企業提供的職工基本情況的盡職調查中，應具體了解：
1、職工人數、職工參加工作時間以及在改制企業連續工作時間、工資以及職務、職位的基本情況；
2、不在崗（包括下崗、內退、退養、勞務、培訓、借調、留職停薪或以其他任何形式分流的）職工的基本情況；
3、改制企業與職工之間簽訂的勞動合同或協議是否有違反法律規定的內容或條款；
4、改制企業是否存在拖欠職工工資或欠繳社會保險以及住房公積金的情況；
5、職工工傷及職業病情況；
6、職工與改制企業之間是否有已發生或可能發生的仲裁或訴訟；
7、改制后有可能受到影響或發生變更的有關福利制度。
8、改制企業的勞動紀律和規章制度是否符合勞動法的有關規定
5-9 律師應在上述盡職調查的基礎上，接受委托，向委托人出具《盡職調查報告》。
5-10 律師應在盡職調查的基礎上幫助改制企業起草員工安置方案。對產權轉讓企業，特別是產權轉讓后轉讓方不再擁有控股地位的企業，律師應督促企業將員工安置方案提交職工代表大會或職工大會討論，并要求企業協助職工代表大會按法定要求表決通過員工安置方案。律師在起草改制企業國有產權轉讓合同時，應將員工安置方案的內容包含在內，并將職工代表大會通過的決議或決定作為附件，和其他《改制方案》一起上報有關部門批準。
5-11 律師在對國有企業改制工作出具《法律意見書》時，應對職工安置方案明確提出自己的意見。如果律師認為改制企業在職工安置過程中有任何違法或不當之處，應在保留意見中予以陳述或說明。如果律師認為該職工安置方案的實施將給改制企業的生產經營或職工生活造成重大沖擊，或出現社會不穩定因素，律師應及時以書面方式向產權主體、上海市國有資產監督管理委員會和上海市律師協會報告，通過有關主管部門進行協調解決。
5-12 國有企業在改制過程中如對員工安置采取以經濟補償的方式進行全民所有制企業職工身份置換的方案，律師應對企業進行員工身份置換的方式是否符合勞動法的有關規定進行認真審核，其中包括：
1、經濟補償的標準是否達到了法定的最低要求；
2、經濟補償的方式是否有合法依據；
3、是否存在違法的強行置換；
4、改制企業和職工是否通過相關的合同或協議來確定身份置換后的法律關系。
5-13 職工身份置換的補償標準和補償方式，各地規定各不相同，目前尚無明確統一的法律規定。但在近年實踐中，確有因違反勞動法而被國務院三令五申予以糾正的情況發生，因此，律師在幫助改制企業確定方案時應務必把握以下兩點：
1、任何方案不能在事實上造成國有資產流失；
2、任何方案不能違反勞動法，從而使職工權益受到侵害。
5-14 律師在幫助改制企業確定經濟補償方案時，應在《勞動法》以及《上海市勞動合同條例》有關規定的基礎上，參照上海市政府、行業以及企業內部的有關規定計算補償標準。補償標準可以高于但不應低于法定標準。律師在幫助改制企業確定經濟補償方式時，除非改制企業確有困難，否則應首先考慮現金即時兌現方式。如果必須選擇其他補償方式的，應以雙方自愿協商，特別是職工一方自愿接受為前提。
5-15 在改制企業中，除了接受補償，進行身份置換的員工外，下列弱勢群體，需要律師在工作中予以特別關注，他們的實際困難和安置方式，應在安置方案中予以考慮：
1、協保人員；
2、內退人員；
3、離退休不到5年的在職人員；
4、下崗人員；
5、因公負傷或患職業病，喪失或部分喪失勞動能力的人員；
6、職工遺屬；
7、征地農民工；
8、其他需要特別關注的人員。
5-16 國有企業在改制過程中如將現金補償轉為股權補償，律師在設計《改制方案》及工作中應注意以下幾點：
1、防止出現以保留工作崗位為條件強迫員工選擇股權補償；
2、防止出現打折后的現金補償，從而侵犯員工合法權益的情況；
3、防止出現強迫以債轉股的情況；
4、職工持股應符合法律規定，并應持有相應的股權憑證。
滬公網安備 31010402007129號
