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違法建筑認定強拆無章可循 拆違將架空新拆遷條例
來源：法制日報 日期：2011-08-29 閱讀：3,093次
曾代理過江西宜黃拆遷命案、本溪張劍拆遷命案等多起暴力拆遷案件的北京才良律師事務所主任王才亮告訴記者，從今年年初《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱新拆遷條例)頒布實施以來，才良律師事務所和他主導下的中國建筑管理與房地產研究中心，共受理或研究了幾十起因為拆除違法建筑而引發沖突甚至是重大傷亡的案件。
令人憂心的是，在新拆遷條例命令禁止行政強拆的前提下，以拆除違法建筑帶動拆遷行動的新模式開始在一些地方蔓延，甚至有大行其道的苗頭。
曾建言國務院修訂拆遷條例的北大教授姜明安向記者直言，立法部門在進行土地管理法、集體土地房屋拆遷立法、修訂工作的同時，必須盡快對違法建筑或違章建筑的概念及調查認定、處理后果等相關程序進行厘清規范，防止新征收條例被架空。
模糊的“合法建筑”認定
記者了解到，目前長沙市征收農村集體土地主要是按照2008年4月1日起施行的《長沙市征地補償實施辦法》(以下簡稱《辦法》)規定執行的。如何認定“合法建筑”及其“建筑面積”，該《辦法》第十二條以頒發房屋權屬證書時間和興建房屋時間分別做出硬性規定，并規定“對房屋合法建筑面積的認定有異議的，可以在征地補償安置方案征求意見公告期間向區、縣(市)人民政府申請復查，區、縣(市)人民政府應當組織國土、規劃、建設、房產部門審查后予以確定”。
知名房屋拆遷律師王令表示，房屋建筑合法與否由政府組織國土、規劃、建設、房產部門審查予以認定，這種把拆遷和認定“違法建筑”兩種職能混在一起的做法，有既做“裁判員”又做“運動員”之嫌，為政府拆遷帶來很大的方便。不排除某些地方政府為自身利益考慮，對那些“不配合拆遷”的被拆遷人房屋找個“合法理由”定性為“違法建筑”予以強拆的可能。
姜明安教授認為，對房屋建筑合法性進行認定事關公民私有財產處置的問題，單方由政府部門認定難以服眾。至少應該給被拆遷人有個救濟機會，可以就此提起行政復議或者行政訴訟。我國法律對未登記房屋(無證房屋)如何認定和處理都沒有很規范、很詳細的規定，對于違法建筑是依照行政處罰程序還是行政強制程序，誰有權做出處理，誰來調查，誰來認定，誰來強拆，統統都無章可循。
王才亮認為，違法建筑定性的模糊，甚至有可能造成行政強拆的死灰復燃。近兩年來尤其是新征收條例實施以來，在全國的各個城市中正擴散著一種“以拆除違法建筑來推動拆遷”的模式。
這種新強拆模式是：在政府發布拆遷公告之后，給一定期限，讓被拆遷人按照給定的補償標準簽訂合同，如果不簽訂合同，立馬就有城管部門給規劃部門發一個函，向規劃部門詢問該處房屋是否合法，規劃部門馬上就會給城管部門回一個‘技術鑒定’函，認為該處房屋沒有建設工程許可證等證件，是違法的，所以建議拆除，城管就開始大拆除。
王才亮說，他甚至看過一份政府會議紀要上說“拆違帶動拆遷不可動搖，拆遷拆到哪里，吊銷產權證就到哪里”，所以各地開始出現了有房產證的被吊銷房產證，有土地使用權證的被拒絕變更的情形。
王才亮認為，這一做法如果被推廣之后，新征收條例就被架空了，即將施行的行政強制法也被架空了，“房子都可以認定為違法建筑，城管就可以根據城鄉規劃法的規定行政強拆了”。
“違法建筑”不能一拆了事
王令向記者介紹說，一般意義上的“違法建筑”，主要違反的是土地管理法和城鄉規劃法的有關規定，未經規劃土地主管部門批準，未領取建設工程規劃許可證或臨時建設工程規劃許可證，擅自建筑的建筑物和構筑物。而在我國集體土地上的房屋，很多因為歷史變動、城市經濟飛速發展等客觀原因，或多或少地存在著法律瑕疵，一概認定違法建筑并不分情況予以拆除，有失公平正義。
姜明安認為，違法建筑應該具體情況具體對待。違建的房屋有歷史形成的未辦證房屋，也有當事人違建但是政府默許的房屋等?！安疬w拆到哪里，吊銷產權證就到哪里的做法肯定是違法的，被拆遷人可以提出行政訴訟，不但要補償還要賠償。”
北京大學法學院教授沈巋則認為新征收條例第二十四條第二款的規定有瑕疵之處，“既給了地方政府裁量，同時又讓地方政府束手束腳”。該條款這樣規定，對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償；對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。
“違法建筑原因多種多樣，違建應該給補償多少，20%、50%還是100%，需要根據具體情況來確定，而不是根據它的性質來確定?！鄙驇h表示，現在就出現了一個問題，地方政府要給房屋所有者補償的時候，還要把違建認定為合法，不然就無法進行補償。
七八成為集體土地拆遷
新的征收條例頒布實行以后，一些暴力和野蠻拆遷事件仍有發生，沈巋表示，這是學者們早已預料到的事情。一方面，新拆遷條例給了地方政府很大的裁量空間；另一方面，這個條例仍然只適用于國有土地的征收與補償。有數據顯示，目前70%至80%的拆遷行為發生在集體土地上，“條例只有20%左右適用范圍的，暴力和野蠻事件當然會不可避免地繼續發生”。
同時，暴力拆遷的成本也很低。王才亮說，參與暴力拆遷造成血案的官員除了極少數官員被免職外，大多數官員不免反升。在沈巋看來，暴力拆遷之所以頻發，與目前的黨政領導干部任命、晉升標準也有非常密切的關系，而不僅僅只與土地財政有關?！暗胤筋I導干部要升遷，就要有政績，要推動經濟發展。這就需要修改前任領導的規劃，只能改規劃，才能搞出新的政績來。”
“新拆遷條例的實施只是萬里長征的第一步，配套改革如土地制度、司法制度、黨政領導干部的任命等需要跟上?！鄙驇h說。
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