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淺議從事證券法律業務律師應履行的特別注意義務
日期：2007-03-29 作者：中國證券報 閱讀：3,611次
--解讀《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》第十四條□國浩律師集團（北京）事務所 黃偉民 曾憲政
編者按：日前中國證監會和司法部聯合發布了《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》，該辦法將自5月1日起實施。證券法律業務將面臨怎樣的改觀，從業律師應履行哪些義務？本報組織業內專家對相關條款進行了解讀，今日推出系列解讀一。
日前，中國證監會與司法部聯合發布了《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”），這是迄今為止監管機關發布的對律師從事證券法律業務進行指導的最具權威性的規范性文件。其中首次明確規定了律師的特別注意義務，該規定必將對律師從事證券乃至其他法律業務產生重要和深遠的影響。
《管理辦法》第十四條規定：“律師在出具法律意見時，對與法律相關的業務事項應當履行法律專業人士特別的注意義務，對其他業務事項履行普通人一般的注意義務，其制作、出具的文件不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。”
注意義務源于民法，通常指在債務履行中，債務人應當承擔的一種附隨義務。債務人在履行債務時，除了應當履行法律上已經確定或當事人明確約定的義務外，為輔助債權人實現其利益，還須履行各種附隨義務，注意義務就是附隨義務中的一種，它是指債務人應盡善良管理人或者如同處理自己的事務同樣的注意。注意義務具有多樣性，不同的人、不同的職業、不同的事項，應當履行的注意義務是不同的，也即債務人的注意程度因其地位、職業、判斷能力以及債務的性質而有不同。對注意義務的違反，即構成債務違反的責任基礎。
所謂律師的特別注意義務，是基于律師從事證券法律業務這一特定職業而產生的不同于非律師職業的人士所必須履行的注意義務。律師事務所基于與當事人簽訂的委托合同從事證券法律業務，實際上就在委托人與受托的律師事務所之間產生了債的法律關系。律師事務所及受托律師應當按照委托合同的約定，根據監管機關對各相關證券業務的不同要求履行各項核查、查證、出具法律意見等義務。律師在履行此等合同義務時，必須按照律師職業的特殊要求，或者說要以律師的獨特身份和視野，勤勉盡責地完成委托人所委托的證券法律業務，以符合監管機關的監管要求。這就是對律師履行特別注意義務的基本要求。
律師從事證券法律業務中的注意義務應分為兩類，一類是作為普通人應具備的一般注意義務；另一類是基于律師從事證券法律業務這一專業性很強的工作而產生的注意義務，即特別注意義務。作為證券律師，除了要履行作為普通人的一般注意義務外，還要履行額外的義務，這額外的義務是基于證券律師作為法律專業人士所特有和必須的注意義務。律師相對于普通的、非證券法律專業人士而言，其對相關事項的判斷、考慮，應當關注更多法律層面的事宜，其對特定事項從法律的角度進行的關注更加全面、縝密，采取的行為更加理性、恰當和準確。雖然就特定事項而言，非法律專業人士同樣也可能從法律層面進行判斷，但相對于非法律專業人士而言，證券律師的判斷應該更準確、全面和縝密。因此，律師的特別注意義務是高于普通人的一般注意義務的，正是由于特別義務的存在，才真正顯示出律師這種職業的專業及其價值。
證券律師的特別注意義務和普通注意義務如何區別呢？筆者認為，特別注意義務與普通注意義務的區別并不存在一個明確的、可量化的標準。在律師證券業務實踐中，對注意義務的存在以及注意義務大小的判斷，主要依據監管機關的審查判斷和行業評判。一般來說，可以按照下列標準進行判斷：一般人應當履行的注意義務，律師作為專業人士，當然也應當履行注意義務，此等注意義務對律師而言，同非法律專業人士一樣屬于一般注意義務；在一般注意義務之外，屬于法律范疇內的事項，對于從事證券法律業務的律師在一般情形下均能夠及應該注意到的事項，相對于一般人而言，即構成律師的特別注意義務，這是超出一般人注意義務之外的注意義務。因此，對特別注意義務的判斷，宜采取同行業內，從事相同業務的律師一般情形下通常會履行的注意義務作為標準進行判斷。以此作為判斷標準，較易掌握和理解《管理辦法》第十四條規定的準確含義。以證券律師核查委托人房屋所有權證書時應履行的注意義務為例，對一般人而言，如能查閱到該房屋所有權證書的原件，并能將該證書記載的所有權人、房屋位置、面積等與交易的房屋情形核對一致，即應視為履行了注意義務；而對于律師而言，僅履行上述注意義務還遠遠不夠，律師還應該通過各種合法途徑去查證該房屋所有權證書的真偽，該證書記載的事項是否完整，有無他項權利，并應當在房屋權屬登記機關進行核實及對房屋進行實地查驗等。如律師未能進行上述核查、查證，未充分履行這種特別注意義務，則有理由判斷該律師對委托人未能勤勉盡責。
《管理辦法》規定律師從事證券法律業務的特別注意義務具有重大意義。首先，證券專業律師充分履行特別注意義務能夠提高行政管理機關對資本市場的監管效率。證券專業律師通過履行特別注意義務，勤勉盡責的履行職責，一方面促使委托人的行為合法、合規，另一方面，監管機關審核委托人申請從事某一行為時，可援引律師對委托人相關行為發表的法律意見，從合法性方面，對委托人申請實施的行為是否許可作出決定，無需再對委托人有關的法律事項逐一審核，從而提高行政資源的利用效率；其次，證券專業律師充分履行特別注意義務是對資本市場廣大投資者負責，有利于投資者利益的維護。通過證券專業律師的工作，使委托人的行為更加透明、合法、合規，促進委托人經濟效益的提高，為投資者投資決策提供法律參考，最終使投資于委托人的廣大投資者受益；最后，對證券專業的律師及律師事務所而言，充分履行其特別注意義務，對受托事項勤勉盡責的履行相關義務，能夠確保其提供法律服務的準確性，減少工作的失誤，使律師證券法律業務的水平不斷提升。律師履行特別注意義務實際上是也其履行職責勤勉盡責的表現之一。如未能履行或未充分履行特別注意義務，造成委托人損失的，律師將會對委托人承擔違約責任，甚至會承擔行政責任。
律師從事證券法律業務應當履行特別注意義務，雖是對從事證券法律業務律師的基本要求，但同時也為從事其他專業的律師提出了參照坐標。作為證券專業律師，更應當認真學習、深刻領會《管理辦法》第十四條規定的特別注意義務，在執業中，時刻將履行特別注意義務放在重要位置上，這是對自己、對委托人負責的表現，也是對社會負責的表現。
滬公網安備 31010402007129號
