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       【案情簡介】

無錫某股份有限公司成立于2009年9月28日，注冊資本為人民幣500萬元，原名無錫某有限責任公司，主營新型塑料制品（EPP）生產，系由王某、孫某、朱某等（“創始人團隊”）成立。

2012年10月起，合肥某公司通過溢價方式增資人民幣2200萬元成為該公司的控股股東，后經多次股權轉讓，合肥某公司持有的股權轉讓給香港某公司（系合肥某公司關聯公司），實際控制人系何某（中國籍），何某及其一致行動人持股合計達到51%，創始人團隊和其余股東持股合計達到49%。

后無錫某有限責任公司業績穩步增長，最近三年凈利潤分別達到3600萬元、2900萬元、2000萬元，且公司屬于高科技企業，遂謀求上市，2016年1月6日，改制為股份有限責任公司。2016年初，主辦券商在內核會議上提出意見，鑒于實際控制人控制的合肥某公司主營業務亦為生產塑料制品，與無錫某股份有限公司可能構成同業競爭。

因此，主辦券商建議無錫某股份有限公司解決該問題后報送申請上市材料。遂2016年6月，無錫某股份有限公司的股東委托本所律師就解決同業競爭問題、公司重組提供相關法律解決方案。

【爭議焦點】

我們認為，本案的特殊性在于標的公司系擬上市公司，且實際控制人和創始人團隊的持股勢均力敵，本案的爭議焦點主要是（1）采取何種方式解決無錫某股份有限公司和其實際控制人之間的同業競爭問題，既能順利實現其上市目的，又能實現控股股東和創始人團隊的雙贏。（2）無錫某股份有限公司系一家股份公司，且股份仍處于限售期，采取何種方式進行交割較為適宜。

【律師代理思路】

一、采取何種方式解決無錫某股份有限公司和其實際控制人之間的同業競爭問題，既能順利實現其上市目的，又能實現控股股東和創始人團隊的雙贏。

一般解決同業競爭的方式包括：注銷競爭方即合肥某公司；實際控制人將競爭方的股權轉讓給第三方；合并競爭方或將競爭方的資產注入擬上市公司。

在本案中，考慮到競爭方系實際控制人的核心業務之一，且也在籌備上市，顯然直接注銷競爭方或實際控制人將競爭方的股權轉讓給第三方兩種方案都不適合。理論上來說，兩家公司合并或資產注入并實現整體上市是較為理想的方案。但是，無論是進行合并換股或者增資擴股都涉及股權稀釋和定價問題，需要考慮定價的公允性和公司的控制權，而創始人團隊和控股股東由于持股比例勢均力敵，勢必涉及到定價權的爭奪，采取該方案可能會導致曠日持久的談判，影響上市進程,對擬上市公司的日常經營也不利。

最后，經過與委托方的多次溝通，采取的是引入第三方收購實際控制人何某的股份和創始人團隊的部分股份。

考慮到創始人團隊和控股股東對于定價的公允性存在疑慮，本案中實際控制人控制的另一家合肥公司與無錫某股份有限公司之間不具備整合的可能性，最終引入一家非競爭的上市公司（通過其姐妹公司）收購何某的全部股份和創始人團隊的50%股份，公司估值5億多，市盈率15倍左右，高于10倍的收購市場平均水平，雖然未達到IPO的市盈率倍數，但是IPO路途漫漫，變數甚多，何某提前實現了股份變現，創始人團隊也相當于挖到了第一桶金并與擬上市公司利益繼續綁定。對于作為新股東的上市公司來說，通過并購一家高盈利的公司整合產業鏈和實現利潤增長。最后實現了多方共贏的結果。

二、無錫某股份有限公司為一家股份公司，且股份仍處于限售期，應當采取何種方式進行交割。

根據《中華人民共和國公司登記管理條例》第九條規定,有限責任公司的股東變更或股份有限公司的發起人變更為公司登記事項。一般情況下，發起人在股改完成之后保持不變，根據前述規定的文義解釋，股份有限公司的股東變更并非工商登記事項。但是，公司申請上市對股權明晰有較高要求，要求律師調取全部工商檔案。如何辦理交割手續著實令人頭疼，收購方和被收購方就此產生較大分歧。根據工商局的窗口指導意見，部分地區如上海市工商局受理股份有限公司的股東變更，絕大部分地區包括本案所在工商局并不受理股份有限公司的股東變更。后經本所律師與收購方律師的溝通，以及公司咨詢本案所在地的金融主管部門獲得確認，確定采用記載股東名冊和發放股票的方式，并輔以對變更后的公司章程進行工商備案。

根據《公司法》第一百四十一條規定，無錫某股份有限公司的發起人持有的本公司股份和公司董事、監事、高級管理人員持有的本公司股份仍處于限售期。無錫某股份有限公司完成股改之日為2016年1月6日，2017年1月6日發起人股份解禁，但是創始人團隊若兼任董事和高管的，仍需遵守董監高的限售期規定。因此，我們建議，分期轉讓股份，第一期股份（對于兼任董事和高管的，系其持股的25%；對于不兼任董事和高管的，系其持股的100%）于簽署股權轉讓協議（在2017年1月6日后）后辦理轉讓；原股東若兼任董事和高管的，辭去相關職務，僅擔任非高管職務，并于離職后半年轉讓本次收購的剩余股份。同時，在前述半年內，原股東將其未交割股份質押給新股東，用于擔保履行合同義務。

【案件結果概述】

2017年1月，無錫某股份有限公司的原股東與新股東浙江某公司簽署《股權轉讓協議》，并于2017年9月完成全部交割手續。

【相關法律法規解讀】

根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十九條和《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》第十八條規定，發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。而本案中，無錫某股份公司作為擬上市主體，其主營業務為生產新型塑料制品，而實際控制人何某控制的另一家合肥某公司主營業務為生產塑料制品，屬于同一行業，可能構成同業競爭。

一般主辦券商在盡職調查后、股改前，對擬上市公司進行整改，包括解決同業競爭問題。為何主辦券商報送材料的前一步，即內核會議才提出該同業競爭問題成為實質性障礙？根據《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號—招股說明書(2006年修訂)》 “第五十一條 發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭作出合理解釋。”即，報告期內存在同業競爭也不一定就是有問題，公司應做出解釋，可以從行業細分、技術細分等角度進行解釋，但是這個度的把握是不容易的。

 我們研究了無錫某股份公司和實際控制人從事的業務，無錫某股份公司從事的新型塑料制品已申請多項國家專利，主要應用于國內汽車配件，主要客戶為國內各大汽車廠家；而實際控制人控制的另一家公司從事的為傳統塑料制品，并不僅限于該細分行業。雖然兩家公司從事的業務存在不同的細分市場，產品、客戶存在差異，但是未來有可能存在直接競爭、替代關系。除此之外，在目前鼓勵整體上市的背景下，證監會不再接受太細分的解釋。本案中，采取重組徹底解決同業競爭是必要的。

【案例評析】

通常來說，IPO前突擊入股雖然會受到證監會的特別關注，不過并不鮮見，但是在完成股改后變更實際控制人是較為少見的。主要原因有兩個，第一，由于中國A股市場存在較大溢價，IPO后市盈率遠高于并購市盈率，IPO前退出并不合算；第二，由于IPO要求實際控制人三年內未發生變動，實際控制人變動將導致發行人只能在三年后申請上市。在本案中，無錫某股份有限公司已完成股改，公司亦基本符合上市的財務指標，等到三年后，彼時公司的財務指標是否還能持續保持增長以及IPO的政策窗口期確實是一個未知數。

但是，本案具有一定特殊性，無錫某股份有限公司的運營和技術主要由創始人團隊負責和掌握，實際控制人并不參與公司實際運營，而且雙方持股比例勢均力敵，這在一般公司架構里屬于比較少見的。可以預見的是，這種股權架構必然導致控制權和變現時定價權的斗爭。因此，一般用于解決同業競爭的重組方案并不適合這家企業。本案中，引入的新股東為一家上市公司（收購平臺為其姐妹公司），無錫某股份有限公司在三年后若符合相關上市條件，則實現上市目標；若不符合相關上市條件，則納入上市公司體內實現間接上市，且創始人團隊有權要求新股東回購其剩余股份。即使三年后無錫某股份有限公司不再滿足上市條件，將無錫某股份有限公司納入上市公司體系，實現曲線上市，也不失為一樁美事。

不過，IPO萬事俱備，只欠東風，為了解決同業競爭問題，導致這中間耽誤的三年時間，也確實是令人遺憾的。

【結語與建議】

本案雖然是由于企業上市受阻引起的并購重組，但是起源是公司股權架構設計存在一定問題。

對于創業企業，融資是一柄雙刃劍,應均衡考慮產業投資者、財務投資者對公司未來規劃的影響,創始人作為經營團隊應當持有控股權或對公司具備控制力，失去控制權輕則陷入公司爭斗，重則遺憾出局。

建議創業企業在涉及股權架構設計、引入戰略投資者時慎重考慮，并咨詢律師等專業機構的意見，以免出現以上尷尬的局面，錯失良機。