網上投稿
2020年的春節，突如其來的新型冠狀病毒疫情打亂了整個國人的春節計劃，全國人民通過各種方式抗擊這場沒有硝煙的人民戰爭，武漢封城，國務院明確延長春節放假時間，各地也出臺相應的具體政策。作為房地產開發企業在疫情期間響應國家政策，一些在建施工項目不得不停工，一些必要的營銷活動不得不停止進行，特別是武漢區域的一些項目，已經處于完全停滯的狀態。在全國上下眾志成城抗擊新型冠狀病毒疫情的同時，一些房地產開發企業捐款、捐物，持有項目減免租金，值得點贊。同時，房地產開發企業與全國人民共同抗擊疫情的同時，也應當注意由于疫情給公司經營帶來的法律問題，在此，本律師團隊針對在抗擊疫情中房地產開發企業項目開會可能遇到的法律問題進行總結，并提出相應建議，希望各家房地產開發企業在積極抗擊疫情之時，亦能更好的依法處理好企業的管理與經營問題。
一、 關于已售房屋可能出現的延期交付、延期辦證是否可以不可抗力進行抗辯
《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法〔2003〕72號，下稱“72號通知”）第三條第三款：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理”。本條規定為最高人民法院于2003年6月11日頒布并于2013年因“情況已變化，實際已失效”廢止。最高人民法院發布該通知旨在指導法院在處理例如“非典”疫情這類突發事件應參照合同法中不可抗力的責任承擔原則。廣東省高級人民法院協辦、北京市第二中級人民法院課題組在2003年第6期《法律適用》發表《正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案件》一文中也同樣將“非典”疫情作為不可抗力來認定。此次新型冠狀病毒與2003年的“非典”疫情同屬疾病突發事件，因此上述文件對新型冠狀病毒疫情被認定為不可抗力具有一定借鑒意義。
我國《民法總則》 第一百八十條：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”。不可抗力作為免除民事責任的例外情形時，其本身需要滿足三個要件即：1.在現有一般認知的情況下無法預見其發生；2. 當事人對事件的發生、延續及結束沒有控制權，無法避免且不能克服；3.該事件時效性，該事件需發生在合同成立后，且發生必然阻礙合同全面、及時的履行。
綜上所述，我們可以認定疫情屬于不可抗力，但是因本次疫情情況復雜，各地區政策也不盡相同，故本次疫情能否成為履行合同的免責事由還需要綜合判斷。
（一）房屋延期交付問題
目前湖北武漢等地因疫情嚴重已經采取封城措施，上海、江蘇、浙江、河南等地政府均發布通知要求企業延期復工，針對政府封城或發布延期復工通知的地區無疑給房地產開發企業的正常施工帶來直接的影響，因此該類地區房地產開發企業延期交付的可以不可抗力要求免除承擔相應的民事責任。而對于沒有采取延期復工或疫情相對輕微的省份，則需從是否實際影響房地產開發企業正常施工，如是否存在確診或疑似病例導致工地被隔離、是否因疫情造成人工短缺，是否因交通管制造成原材料短缺、房地產開發企業自身是否存在過錯等相關因素綜合判斷房地產開發企業的延期交付是否可以該疫情作為免責事由。如果房地產開發企業有證據證明疫情與交付延期之間存在因果關系的，則適用不可抗力的免責事由；反之，則不能作為免責事由。作為房地產開發企業，針對各地正在開工的項目，應當梳理各地的政策和項目實際施工的情況，如果確實不能復工或其它原因影響房屋按期交付的，建議留存相應的證據，比如說住建部門的停工通知，施工單位不復工的材料，并將這一情況以書面形式告知全部購房人，同時應保留相關已書面告知的憑證。
（二）房屋延期辦理產證問題
房屋辦理產證（本產證指房屋買受人辦理的“小產證”）一般時間上相對充足，人員配置要求不高，因此疫情對于房地產開發企業辦理房屋產證的影響較之房屋交付而言較小。但因部分地區（如湖北武漢等地）已經實施了封城措施及部分地區（如江蘇、上海等地）實施延期復工的措施可能會給辦理產證帶來一定的影響。如因房產交易部門無法正常受理產證辦理事宜而導致房地產開發企業延誤產證辦理的，房地產開發企業可以本次疫情作為免責事由來抗辯，但待房產交易部門可正常辦理產證后應當及時予以辦理；如果系房地產開發企業自身本就不具備辦理產證的條件，換言之無論疫情發生與否房地產開發企業均無法按時辦理產證的，則房地產開發企業還是應當承擔相應延期辦證的違約責任；如果房地產開發企業本身存在一定過錯加之本次疫情的發生共同導致房地產開發企業無法及時辦理產證的，則需依據具體情況綜合分析并按照過錯比例承擔相應的過錯責任?？陀^上講，辦理小產證需要的前提條件較多，比如需要先辦理大產證，完成開發貸款歸還并撤抵，小業主配合完成，維修資金交納等等，由于疫情的影響，可能每個環節都會出現停止辦理或不能正常辦理的情形，作為房地產開發企業，應當及時注意到這些問題，在每一個環節出現問題影響辦證的一方面取得相應的證據，一方面向購房人及時書面解釋，防止由此引起的違約情形。我國《合同法》第一百一十八條：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明?！币虼嗽诜康禺a開發企業因疫情可能造成延期交房或者延期辦理產證時應當主動提前書面通知房屋買受人相應的風險，同時應保留相關已書面通知的憑證，避免買受人損失擴大給房地產開發企業帶來不必要的損失。
二、由于疫情所導致的在建工程施工合同履行中的法律問題分析
（一）新型冠狀病毒疫情屬于不可抗力，適用合同法不可抗力的規定
上文提到的2003年“非典”疫情中最高人民法院發布的72號通知，我們認為，其所明確的審判觀點對建設工程施工合同履行中遇到的法律問題同樣適用。
因政府及有關部門為防止“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第一百一十七條和第一百一十八條關于不可抗力的規定妥善處理。司法實踐中，大部分法院根據上述規定認定“非典”疫情屬于不可抗力，但（2018）魯06民終268號租賃合同糾紛案件中，煙臺中院認定“非典”疫情適用情勢變更原則。
我們認為，72號通知盡管廢止，但其精神仍然適用于本次疫情。72號通知將疫情影響下合同履行分為兩類：一是合同可以繼續履行，但按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響（如商鋪租賃合同）；二是合同不能履行，系因政府及有關部門為防止疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于疫情的影響致使合同當事人根本不能履行。前者法院可以根據具體情況，可適用不可抗力的規定，亦可適用公平原則處理，亦即適用情勢變更；后者適用《合同法》第一百一十七條和第一百一十八條不可抗力的規定，根據疫情的影響，部分或者全部免除責任。
具體到建設工程施工合同：本次新型冠狀病毒疫情最為嚴重的武漢，政府部門已經采取封城措施；疫情較為嚴重的河南，省住建廳發布《關于做好住房城鄉建設系統新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求嚴格控制開復工時間，未經主管部門同意不得擅自開工，及時調整建設計劃，采取有效措施通知建筑工人延期返豫來豫；上海、廣東等多地要求企業復工不早于2020年2月8日或9日24時。在以上地區，顯然施工合同已經暫時不能繼續履行，應當適用《合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的不可抗力的規定。
（二）疫情期間停工損失的承擔
1、
關于工期延誤
不可抗力與合同的遲延履行或者合同不能履行存在因果關系，方可適用不可抗力免責。就本次新型冠狀病毒疫情而言，除春節期間連續施工的項目外，對節后復工、新開工的項目，大多數地方政府要求不早于2020年2月8日或9日24時，且部分地區還要求"經屬地住建主管部門同意后"才能復工、開工。因此，就行政部門強制規定的不得開工前的時間顯然已經直接影響了工期，屬于不可抗力的免責范圍。如承包人履行約定的或法定的通知義務并依合同約定向發包方提出工期順延申請，發包人無權要求承包人承擔上述工期延誤的違約責任。
2、
在建工程停工損失
對于本次新型冠狀病毒疫情期間的停工損失，應按合同約定處理，我們認為，可以參考《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同條款第17.3.2款約定：“不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：（1）永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔；（2）承包人施工設備的損壞由承包人承擔；（3）發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失；（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔；（5）因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔；（6）承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔?！碑斎?，如果合同明確約定由于不可抗力造成停工具體損失計算方式的，發包人與承包人均應當按照合同約定來執行。
需要注意的是，因承包人遲延履行合同義務，在遲延履行期間遭遇不可抗力的，不免除其違約責任；承包人沒有采取有效措施導致損失擴大的，對擴大的損失承擔責任。
如施工合同中沒有特別的約定，應由承包人證明本次疫情對其履行施工合同造成影響，否則將相關損失發包人可以要求承包人承擔。
（三） 關于工程施工合同的解除
雖然本次新型冠狀病毒肺炎疫情在全國爆發，且已經導致一些城市的項目可能短期內無法復工，但我們認為，但是其并不足以導致合同目的不能實現，不能主張解除合同，但是雙方達成一致協議解除或因項目工期特殊需要的情形除外，當然，如果施工合同明確約定發生不可抗力情況下，一方可以解除合同的，應當從約定。
三、開發延期導致的對政府土地出讓部門的違約問題
受本次疫情影響的開發項目，可能無法按土地出讓合同約定的時間節點開工、竣工；商辦物業項目可能無法按期招商運營。如前述，盡管本次疫情構成不可抗力，但由于各地疫情嚴重程度不同，房地產開發公司須證明開工、竣工或招商延期與新型冠狀病毒疫情存在因果關系，方可免責：
（一）開工延期
對于開工延期，房地產開發企業應保存各相關地方政府要求企業不早于2020年2月8日或9日24時復工的通知、政府住建部門限制開工的通知文件、承包人開工受不可抗力影響的通知等，以證明因本次疫情影響開工延期，系不可抗力，法定免責。如果在辦理開工許可證受到疫情的影響，或者施工單位進場受到疫情的影響，應當及時形成書面材料，向政府有關部門反映。對于湖北地區已經封城的城市，關注具體封城的時間和解除封城的時間。
（二）竣工延期
對于竣工延期，房地產開發企業應保存各地方政府要求企業不早于2020年2月8日或9日24時復工的通知、住建部門限制復工的通知文件、承包人履行合同受不可抗力影響的通知、承包人工期順延申請、住建部門復工批準通知、監理日志等，以證明本次疫情影響因竣工延期，系不可抗力，法定免責。
（三）招商延期
部分商辦用地出讓合同要求受讓人在取得土地后一定期限內引進一定數量的、符合條件的企業入駐（如企業總部、金融企業、高新技術企業等）。目前來看，絕大多數項目或多或少招商均會因受到影響而延期。對于招商延期，房地產開發企業應保存各地方政府要求企業不早于2020年2月8日或9日24時復工的通知、相關地方出行限制通知、不能舉大型活動的通知等；正在商談的客戶，應在郵件或會議紀要中記錄因疫情影響商談中斷期間。我們也建議搜集一些間接的材料來說明不能正常招商，如某個城市商辦項目整體招商不佳等。
此外，《合同法》第一百一十八條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方……”因此如有必要，房地產開發企業應書面通知出讓方或相對方，告知受本次疫情影響導致開工、竣工或招商延期情況，并保留相關已書面通知的憑證。
四、開發商自持商辦項目是否應當減免租金相關問題
關于最高人民院72號通知關于“非典”疫情構成不可抗力，這里不再贅述，需要提示的是 2009年4月24日，最高人民法院發布了《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》，該司法解釋第二十六條
規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”根據《最高人民法院關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》之規定，如確需在個案中適用情勢變更，在程序上應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核。
上述司法解釋的起草人最高人民法院曹守曄法官在《〈最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）〉之情勢變更問題的理解與適用》一文的“情勢變更的經濟根據”中稱：“在當今世界經濟的動蕩時期，情勢變更原則的適用有著重要的價值。由于整個社會處于高速發展的環境中，一些從未發生過的事件、情況層出不窮，如“非典事件”。因此，因為情況發生重大變化，出于趨利，大批違約合同糾紛出現，困擾著司法實務部門。全球金融風暴也驗證了我們當代社會的復雜多變性與不可預見性。而引入情勢變更原則的價值在于，當合同原有的利益平衡因經濟的激烈動蕩而導致不公正結果時，施以法律的救濟。”
對于本次新型冠狀病毒疫情的影響是屬于不可抗力還是情勢變更，雖然學術界還存在爭議，但一般都認為如因疫情及其影響造成無法如約履行合同義務的，不應作為違約予以處理。根據之前的司法審判案例，因“非典”疫情導致的租賃合同糾紛案件，一般法院也將“非典”疫情認定為不可抗力或情勢變更，判令減免房屋租金。
因本次新型冠狀病毒疫情的爆發，社會各行各業實際都受到了廣泛的影響，對于商業及辦公物業的承租方而言，主要的影響表現為因假期延長、緊急措施管制造成實際開業經營或辦公時間（即實際使用租賃房屋）的縮短，因商業環境變差、人流量降低等原因造成的商業機會減少等，特別是對商業物業承租方的經營影響較為直接和巨大，影響時間也可能較長。無論將疫情及其影響認定為是不可抗力還是情勢變更，從案件的處理結果而言差別并不大，一般法院會按照公平原則分擔出租方和承租方的責任，對于商業物業承租方受到疫情影響較大無法開業對外經營的案件，可能會判決適當減免房屋租金，管理費、推廣費用等等。
在分析判斷疫情對承租方的具體影響時，可以考慮出租物業所在的區域、物業具體的用途、承租方經營的行業、政府是否采取了管制措施等因素。一般認為辦公和工業用途物業的承租方受到的影響較小，且主要是受到經濟環境的間接影響，而商業物業的承租方受到的影響就較為直接和巨大；疫情多發區域比普通區域遭受的影響大；經營銷售服裝的商戶比經營超市的商戶遭受的影響大；政府采取了管制措施的區域比未采取管制區域遭受的影響大，所以，從這個意義上講，對于辦公物業、工業用途或其它非商用物業疫情的影響會更少一些，我們認為，對于辦公物業的承租方，一般直接影響較小，間接影響較多，所以更多的是不應當減免租金；對于生產型業態（即工業物業）的承租方，除了一些完全停產的區域，總體直接影響有限，也不傾向于減免租金。從另外角度講，辦公與生產型房地產項目，即便短期有經營上的較大影響，大多還是可以從后期的經營來補充或覆蓋的，但是，商業物業大都是做不到的，所以從這個意義上講，無特殊的直接影響情況下，我們認為辦公物業和工業物業不宜因疫情的影響而減免租金。
五、與合作單位之間由于疫情合同延期履行或解除的責任分攤問題
就房地產開發企業來說，本次疫情構成不可抗力導致合同不能履行的情況大致分為二類：不能及時履行（即“延期履行”）和根本無法履行，變更履行方式的情況應當不多。房地產開發企業因疫情導致合同不能履行的情況如有約定可按照約定處理，沒有約定的則應當從維護交易穩定及降低交易成本的角度與合作單位進行協商延期履行或變更合同內容的方式來處理。
若雙方無法協商，對于根本不能履行或遲延履行導致合同目的無法實現的情形，合同當事人可以依據《合同法》第九十四條解除合同，該規定的解除權屬于形成權，自通知送達合同當事人之日起合同解除。房地產開發企業一旦因疫情與合作單位解除合同，如前文所述疫情應認定為不可抗力的免責事由，依據《合同法》第一百一十七條進行處理。
從本次疫情狀況來看，房地產開發企業與其合作單位如設計公司、廣告公司及材料供應商之間的合同根本無法履行的情況較少，多是因為疫情嚴重導致人員短缺、材料供應不足、政府行政命令而產生的阻礙合同及時履行的情形，在此情形下房地產開發企業延期履行合同雖違反了合同的約定但由于疫情系不可抗力且房地產開發企業沒有過錯，所以也應當認定屬于不可抗力的免責范圍。但對于房地產開發企業自身原因及疫情原因共同導致的合同延期履行的情形則應當依據過錯比例承擔相應的過錯責任。對于房地產開發企業已經延期履行后而發生疫情的情況，依據我國《合同法》第一百一十七條則不能免除責任。而對于房地產開發企業的合作單位延期履行的情形，房地產開發企業需要求其提供相應的證據予以證明，同時房地產開發企業也應當在疫情期間提前向合作單位問詢相關履約能力，盡早采取應對措施，以避免因合作方延期履約間接造成房企延期交付等損失。
需要注意的是，房地產開發企業對于合同當事人根本不能履行及遲延履行的情形應當盡早通知合同相對方，從而避免擴大損失。同時因我國《合同法》第一百一十八條，主張不可抗力免責的一方需要提供相應證據的規定，房地產開發企業對于疫情而導致的無法全面及時履行合同的證據也應當及時保存。
客觀講，房地產項目開發涉及到融資、拿地、規劃、施工、租賃、物管等等，所涉及的法律領域寬泛、法律問題紛繁復雜，不可能完全解析，加之目前疫情發展趨勢尚不明確，我們也只能從目前的情況，根據自己片面的執業經驗來與大家分享一下不全面的心得，只求對因疫情所產生的法律問題的解決提供一些思路，已經非常榮幸了！
最后，我們眾志成城，疫情定當早日解決！
滬公網安備 31010402007129號
