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研究會(huì)主任胡光提出，保險(xiǎn)公司等職權(quán)部門的權(quán)益在草案中應(yīng)已經(jīng)得到了極大保障，所以建議本次討論可以多站在保護(hù)投保人方面權(quán)益的立場(chǎng)上進(jìn)行，不求面面俱到，望能提出一些具有閃光點(diǎn)的建議，給整個(gè)草案添磚加瓦，使之更加完善。
虹橋正瀚所的楊潤來律師表示從目前我國保險(xiǎn)業(yè)的現(xiàn)狀來看，被保險(xiǎn)人方面往往處于弱勢(shì)地位，雖然本次修訂草案已經(jīng)著重加強(qiáng)了對(duì)被保險(xiǎn)人利益的保護(hù)，但是有些規(guī)定還是過于粗糙需要進(jìn)一步的細(xì)化、具體化。
金茂所的丁偉曉律師、金誠同達(dá)所的施天佑律師、滬中所的朱新才律師、百悅所的李剛律師以及來自錦天城所的歐陽軍律師也就草案中的一些具體條例提出修改意見。
通過這次討論會(huì)，不僅有助于草案的進(jìn)一步完善，同時(shí)為各位律師就保險(xiǎn)法的討論提供了一個(gè)很好的平臺(tái)。研究會(huì)將在會(huì)后匯總各位律師的意見并由市律協(xié)提交市人大財(cái)經(jīng)委。
附件：協(xié)會(huì)意見
市人大財(cái)經(jīng)委：
我會(huì)經(jīng)組織公司法律研究委員會(huì)和銀行金融法律研究委員會(huì)委員律師討論，現(xiàn)對(duì)《中華人民共和國保險(xiǎn)法（修訂草案）》提出如下修改意見：
一、建議將第二條“商業(yè)保險(xiǎn)行為”修改為“合同關(guān)系”。
理由：保險(xiǎn)是復(fù)雜的合同關(guān)系，約定了保險(xiǎn)人、投保人、被保險(xiǎn)人及受益人之間的權(quán)利義務(wù)，而非“行為”。
二、建議將第七條修改為“保險(xiǎn)業(yè)和銀行業(yè)、證券業(yè)、信托業(yè)、融資租賃業(yè)、期貨業(yè)實(shí)行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理，保險(xiǎn)公司與銀行、證券、信托、融資租賃、期貨等其他金融業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立，但法律或者行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”
理由：融資租賃業(yè)和期貨業(yè)同屬于金融業(yè)分支，不應(yīng)排除。原稿中使用“國家”一詞不確切，改為“法律或者行政法規(guī)”更恰當(dāng)。
三、建議將第八條“法人和其他組織”修改為“自然人、法人和其他組織”。
理由：不應(yīng)排除自然人的情形。
四、建議增加第九條第二款“保險(xiǎn)公司在經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)過程中應(yīng)當(dāng)公平對(duì)待各投保人、被保險(xiǎn)人和受益人。”
理由：目前，存在保險(xiǎn)公司區(qū)別對(duì)待不同條件投保人、被保險(xiǎn)人和受益人的情形。由于保險(xiǎn)行業(yè)與其他金融行業(yè)一樣，具有社會(huì)公共服務(wù)職能，因此建議作為一項(xiàng)原則予以明確。雖然第十三條第一款規(guī)定“投保人和保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，應(yīng)當(dāng)遵循公平互利、協(xié)商一致、自愿訂立的原則，不得損害社會(huì)公共利益”，但這部分的內(nèi)容并不能涵蓋保險(xiǎn)公司營業(yè)的所有行為，只限于合同簽訂階段，所以建議增加如上內(nèi)容。
五、建議將第十條第一款“依照本法”修改為“依照本法規(guī)定”。
六、建議刪除第十二條第二款中的“并”，在第二個(gè)“保險(xiǎn)合同”后增加“約定”；第三款刪除“并”，在“承擔(dān)”前增加“依照保險(xiǎn)合同約定”。
理由：前后句邏輯上不存在并列關(guān)系，故刪除“并”。
七、建議在第十三條第一款“公共利益”后增加“和他人合法利益”。
理由：他人合法利益同樣不得損害。
八、建議修改第十四條第四款“保險(xiǎn)利益”的定義。
理由：原定義不明確。
九、建議在第十五條第一款增加如何證明合同成立的條款。
理由：比如以“簽發(fā)保單”作為合同成立的證據(jù)。
十、建議增加第十五條第四款“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”
理由：以達(dá)到與《合同法》規(guī)定相一致。不排除將來法律法規(guī)規(guī)定某類保險(xiǎn)合同需要辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，因此《保險(xiǎn)法》須預(yù)留余地。
十一、建議將第十七條“成立”改為“生效”。
理由：根據(jù)第十五條的規(guī)定，成立的合同不一定生效，尚未生效的合同，保險(xiǎn)人有權(quán)解除。
十二、建議增加第十七條第二款“保險(xiǎn)人應(yīng)告知投保人，按照本法規(guī)定投保人可以解除保險(xiǎn)合同，在投保人明確放棄解除權(quán)的情況下，保險(xiǎn)合同可以約定投保人不得解除保險(xiǎn)合同。”
理由：確實(shí)保護(hù)投保人的合同解除權(quán)，避免保險(xiǎn)人利用合同約定排除投保人的解除權(quán)。
十三、建議在第十八條第三款“知道”后增加“或者應(yīng)當(dāng)知道”，將“成立”修改為“生效”；在第四款“不承擔(dān)”前增加“可以”，在“并”后增加“可以”。
理由：從立法本意看，第四款應(yīng)當(dāng)是對(duì)保險(xiǎn)人的授權(quán)而不是禁止。
十四、建議將第十八條第五款“對(duì)保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的”修改為“對(duì)保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響且足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承保或者提高保險(xiǎn)費(fèi)率的”。
理由：如實(shí)告知義務(wù)一般只會(huì)影響保險(xiǎn)人評(píng)估危險(xiǎn)發(fā)生的概率，影響到保險(xiǎn)人的承保意愿和費(fèi)率，而不會(huì)直接影響到保險(xiǎn)事故的發(fā)生。
十五、建議將第十九條第二款“保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的”修改為“保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除或限制條款或排除投保人合同解除權(quán)的”；將“保險(xiǎn)人未對(duì)責(zé)任免除條款作出提示或者說明的，該條款不產(chǎn)生效力”修改為“保險(xiǎn)人未對(duì)責(zé)任免除條款、限制條款或排除投保人合同解除權(quán)的條款作出提示或者說明的，該條款不產(chǎn)生效力”。
理由：鑒于投保人缺乏足夠的保險(xiǎn)專業(yè)知識(shí)，保險(xiǎn)人的告知義務(wù)范圍應(yīng)予擴(kuò)大。
十六、建議將第十九條第二款“規(guī)定”修改為“約定”；刪除“或者口頭形式”。
理由：合同用“約定”更為確切。現(xiàn)實(shí)中，口頭形式的告知在發(fā)生爭(zhēng)議之時(shí)很難證明，故采用書面的方式更為有效。
十七、建議在第二十二條第一款“不承擔(dān)”前增加“可以”。
理由：從立法本意看，應(yīng)當(dāng)是對(duì)保險(xiǎn)人的授權(quán)而不是禁止。
十八、建議刪除第二十二條第二款“人身”。
理由：第二款中，將“人身”二字去掉，使得“受益人”的規(guī)定不僅僅局限于人身保險(xiǎn)合同。受益人主體范圍應(yīng)擴(kuò)大主要基于以下幾點(diǎn)：第一、在保險(xiǎn)實(shí)踐中，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同由投保人或被保險(xiǎn)人指定受益人的情形普遍存在。但是保險(xiǎn)法中對(duì)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中的受益人沒有規(guī)定，使得財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)受益人的法律地位無法確定，并且受益人行使受益權(quán)沒有法律依據(jù)，這有違保險(xiǎn)合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)的初衷。第二、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中指定第三人為受益人，實(shí)際上是為第三人設(shè)定權(quán)利的行為，也是投保人或被保險(xiǎn)人對(duì)自己私權(quán)的處分，沒有損害其他人利益，法律應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。第三、我國臺(tái)灣《保險(xiǎn)法》第5條規(guī)定：“本法所稱受益人，指被保險(xiǎn)人或要保人約定享有賠償請(qǐng)求權(quán)之人，要保人或被保險(xiǎn)人均得為受益人。”值得借鑒。
十九、建議將第二十四條第一款修改為：“保險(xiǎn)人收到被保險(xiǎn)人或者受益人的賠償或者給付保險(xiǎn)金的請(qǐng)求后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出核定；情形復(fù)雜的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)作出核定，但合同另有約定的除外。保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)將核定結(jié)果書面通知被保險(xiǎn)人或者受益人；對(duì)屬于保險(xiǎn)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在收到賠償或者給付保險(xiǎn)金的請(qǐng)求和有關(guān)的證明、資料之日起60日內(nèi)履行賠償或者給付保險(xiǎn)金義務(wù)，保險(xiǎn)合同另有規(guī)定的除外。”
將第二十六條改為第二十四條第二款：“保險(xiǎn)人自收到賠償或者給付保險(xiǎn)金的請(qǐng)求和有關(guān)證明、資料之日起60日內(nèi)對(duì)其賠償或者給付保險(xiǎn)金的數(shù)額不能確定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有證明和資料可以確定的數(shù)額先予支付；保險(xiǎn)人最終確定賠償或者給付保險(xiǎn)金的數(shù)額后，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的差額。”
將第二十四條第二款修改為第三款：“保險(xiǎn)人未及時(shí)按前兩款規(guī)定履行義務(wù)的，除支付保險(xiǎn)金外，應(yīng)當(dāng)賠償被保險(xiǎn)人或者受益人因此受到的損失。”
理由：實(shí)踐中，保險(xiǎn)人常以未能與被保險(xiǎn)人或者受益人達(dá)成有關(guān)賠償協(xié)議或給付保險(xiǎn)金協(xié)議為由，拖延履行賠償或給付保險(xiǎn)金的義務(wù)，草案中條款的規(guī)定，難以確定保險(xiǎn)人必須履行義務(wù)的具體時(shí)間，不利于對(duì)被保險(xiǎn)人或受益人的保護(hù)。
二十、建議在第二十四條中增加保險(xiǎn)人告知投保人該條中法定期限規(guī)定的義務(wù)。
理由：因保險(xiǎn)合同約定期限可以排除上述法定期限，規(guī)定保險(xiǎn)人的告知義務(wù)可以保護(hù)投保人的合法權(quán)益。
二十一、建議調(diào)整第二十四條第四款“保險(xiǎn)金額”定義的在本法條文中的位置。
理由：第二十條中第一次出現(xiàn) “保險(xiǎn)金額”，定義最好設(shè)置在該條中。
二十二、建議在第二十八條第一款“并”后增加“可以”；在第二款“不承擔(dān)”前增加“可以”，將“也”修改為“并”，其后增加 “可以”；在第三款“不承擔(dān)”前增加“可以”。
理由：從立法本意看，應(yīng)當(dāng)是對(duì)保險(xiǎn)人的授權(quán)而不是禁止。
二十三、建議將第二十九條第一款修改為“保險(xiǎn)人將其承擔(dān)的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的部分賠償責(zé)任，以分保形式，向其他保險(xiǎn)人投保的，為再保險(xiǎn)。”
理由：原文的措辭將再保險(xiǎn)定義為業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移，而非再保險(xiǎn)接受人對(duì)原保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任的保險(xiǎn)。
二十四、建議在第二十九條增加關(guān)于“共同保險(xiǎn)”的規(guī)定。
理由：《保險(xiǎn)法草案》在第二十九條規(guī)定了“再保險(xiǎn)”，在第四十二條規(guī)定了“重復(fù)保險(xiǎn)”，缺少“共同保險(xiǎn)”的定義。
二十五、建議刪除第三十一條“對(duì)保險(xiǎn)合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋。”
理由：保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人地位平等、意思自治，對(duì)條款有爭(zhēng)議應(yīng)該按照通常理解進(jìn)行解釋。
二十六、建議將第三十五條第一款“危險(xiǎn)程度增加”修改為“危險(xiǎn)程度顯著增加”。
理由：排除危險(xiǎn)程度輕微增加且不會(huì)導(dǎo)致保險(xiǎn)人不予承保或提高費(fèi)率的情形。
二十七、建議將第四十一條第一款修改為“保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)價(jià)值，可以由投保人和保險(xiǎn)人以當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格確定，也可以按照保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際價(jià)值確定。貨物運(yùn)輸中保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)價(jià)值可以由雙方當(dāng)事人約定。”
理由：授權(quán)當(dāng)事人自由約定保險(xiǎn)價(jià)值可能誘使投保人追求或放任保險(xiǎn)事故的發(fā)生，增加道德風(fēng)險(xiǎn)。貨物運(yùn)輸為除外情形。
二十八、建議將第四十二條第四款修改為“對(duì)于同一財(cái)產(chǎn)損失有兩張或兩張以上保單都應(yīng)對(duì)該損失進(jìn)行賠償?shù)模瑸橹貜?fù)保險(xiǎn)。”
理由：原定義不明確、不科學(xué)。
二十九、建議在第四十七條第一款“不承擔(dān)”前增加“可以”。
理由：從立法本意看，應(yīng)當(dāng)是對(duì)保險(xiǎn)人的授權(quán)而不是禁止。
三十、建議將第五十五條第一款“成立”修改為“生效”。
三十一、建議將第六十條第二款第二個(gè)“保險(xiǎn)人”刪除。
理由：重復(fù)。
三十二、建議將第六十五條第二款“受益人與被保險(xiǎn)人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先，被保險(xiǎn)人死亡在后”進(jìn)行修改以達(dá)到與現(xiàn)行有效的繼承法司法解釋規(guī)定“相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承”相一致。
理由：兩者發(fā)生矛盾的話，會(huì)引起實(shí)際司法操作中的混亂。
三十三、建議將第六十七條第二款“成立”修改為“生效”；將“保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定給付保險(xiǎn)金”修改為“保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，并按照合同約定給付保險(xiǎn)金”。
理由：后者表述更為確切。
三十四、建議刪除第八十八條“第一百四十七條”。
理由：注明《公司法》的具體條款，如果《公司法》修訂，條款發(fā)生變化，則《保險(xiǎn)法》需要隨之被動(dòng)修改，不利于立法的穩(wěn)定性。
三十五、建議在第九十六條第一款“（四）普通破產(chǎn)債權(quán)”后增加“（五）股東之間分配”；第三款“平均”前增加“當(dāng)年”或“上一年”。
理由：明確股東的權(quán)利。“平均工資”的表述不夠明確，應(yīng)確定標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)點(diǎn)。
三十六、建議將第一百零九條第二款修改為：
“保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用限于下列形式：
(一)銀行存款、同業(yè)拆借；
(二)買賣債券、融資券、中期票據(jù)、股票、證券投資基金、產(chǎn)業(yè)基金、資產(chǎn)證券化及資產(chǎn)管理計(jì)劃受益憑證等有價(jià)證券；
(三)投資不動(dòng)產(chǎn)、公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；
(四)國務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式。”
理由：保險(xiǎn)公司已經(jīng)是銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)成員，所以將“同業(yè)拆借”放入；“融資券、中期票據(jù)”等作為固定收益產(chǎn)品，其風(fēng)險(xiǎn)與產(chǎn)品特征與債券基本相同，也可以作為投資對(duì)象；“產(chǎn)業(yè)基金”是投資的一個(gè)重要渠道，也應(yīng)包含在內(nèi)；“資產(chǎn)證券化和資產(chǎn)管理計(jì)劃”在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下也應(yīng)可以作為投資對(duì)象；公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)小，收益期限長，有利于保險(xiǎn)資金的保值升值。
三十七、建議將第一百一十七條第二款中的“本法”修改為“法律、行政法規(guī)”。
理由：不應(yīng)局限于“本法”，而應(yīng)當(dāng)涵蓋所有保險(xiǎn)法律法規(guī)。
三十八、建議將《保險(xiǎn)法草案》里出現(xiàn)的所有“及時(shí)”量化到“小時(shí)”或“日”，如“在48小時(shí)內(nèi)”或者“在5日內(nèi)”等。
理由：量化后更加便于執(zhí)行，避免對(duì)“及時(shí)”解釋產(chǎn)生分歧。
三十九、建議將《保險(xiǎn)法草案》里出現(xiàn)的所有“依照”和“按照”統(tǒng)一化，或統(tǒng)一為“依照”或統(tǒng)一為“按照”，《保險(xiǎn)法草案》甚至在一個(gè)條文里同時(shí)出現(xiàn)上述兩個(gè)詞（如：第六十條第二款），以保證法律條文的嚴(yán)謹(jǐn)性。
四十、建議增加“保險(xiǎn)人委托保險(xiǎn)公估機(jī)構(gòu)應(yīng)得到投保人同意”的規(guī)定，并增加對(duì)保險(xiǎn)公估機(jī)構(gòu)基本操作原則和要求的規(guī)定，如公平合理定損原則。
理由：現(xiàn)實(shí)中，由于商業(yè)合作關(guān)系的傾向性，很難保證保險(xiǎn)公估機(jī)構(gòu)不偏向保險(xiǎn)人。為保護(hù)投保人的合法權(quán)益，確定保險(xiǎn)公估機(jī)構(gòu)的基本操作原則和要求十分必要。
四十一、建議在本法條文中增加“保險(xiǎn)近因原則”的規(guī)定。
理由：作為保險(xiǎn)法三大基本原則之一，應(yīng)在總則部分予以規(guī)定。
四十二、建議增加對(duì)“重大過失”的界定。
理由：對(duì)“重大過失”缺乏界定會(huì)造成解釋上的分歧。
四十三、提請(qǐng)注意第二十八條第二款的規(guī)定與第六十六條的規(guī)定，難以確定受益人故意制造保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任未予明確。第二十八條與第六十六條之間的協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)考慮立法本意進(jìn)行修改。
以上意見供參考。
上海市律師協(xié)會(huì)
二〇〇八年九月十六日
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
