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一、提出問題
案例一：李某為A公司員工，于2011年10月15日騎自行車去公司上班路上不慎被一輛由西向東的小型汽車撞倒，后又被一輛由東向西的小型汽車拖帶數米，當場死亡。經交警部門出具的道路交通事故認定書認定：李某負此次事故同等責任。
2011年12月23日，當地人力資源和社會保障局接受李某近親屬的工傷認定申請，于2011年12月30日做出決定，認定李某為工傷死亡。因此，李某近親屬從工傷保險和公司獲得了各項工傷保險賠償。
2012年3月10日，李某近親屬向人民法院提起訴訟，要求兩輛肇事車輛的駕駛員和車輛投保的保險公司賠付侵權損害賠償。雙方之間因“死者一方已就其損失獲得補償，是否應該重復賠償”的觀點不同，爭議較大。最終法院判決，部分支持李某近親屬的訴請。
案例二：張某系A公司司機，2014年5月17日14時30分，張某駕駛貨車從A公司出發到福州，剛駛離A公司大約5公里的104國道時，與本公司從福州回程的李某某駕駛的貨車相撞，造成張某受傷。經交警部門認定，李某某承擔事故的全部責任。之后，張某向當地人社局申請工傷認定，人社局認定張某為工傷，并經勞動能力鑒定為八級傷殘，張某通過向勞動爭議委員會申請仲裁，獲得A公司賠付各項工傷待遇共計20多萬元。
之后，張某又向人民法院起訴A公司和車輛投保的保險公司賠償交通事故造成的各項損失共計17萬元。雙方之間因“傷者一方已就其損失獲得補償，是否應該重復賠償”的觀點不同，爭議較大。最終法院判決，駁回張某訴請。
上述兩個案例，涉及的都是民事侵權損害賠償與工傷賠償相競合時如何平衡受害者損失、用人單位或工傷保險賠償責任和侵權方賠償責任這三方的問題，但是法院判決結果卻大相徑庭。
要解開這個疑問，我們需要從以下兩方面去分析：一是民事侵權損害賠償與工傷保險賠償競合時如何處理？二是如何確定是否存在民事侵權損害賠償與工傷保險賠償競合，即“第三人”的認定？
二、分析問題
問題一：民事侵權損害賠償與工傷保險賠償競合時如何處理？
（一）民事侵權損害賠償與工傷保險賠償競合的各國處理模式
民事侵權損害賠償與工傷保險賠償競合是指基于勞動者因用人單位之外的第三人侵權這一法律事實而導致社會保障法上工傷保險賠償和民事侵權損害賠償兩種法律關系的產生，并由此發生沖突的現象。由于立法的缺陷，究竟如何適用工傷保險制度和民事侵權損害賠償制度來處理工傷保險賠償與侵權損害賠償競合這一類糾紛，長期困擾著我國的理論與實務界。縱觀各國，一共有以下四種處理模式：
其一，免除模式。即勞動者只能請求工傷保險賠償，不能向侵權第三人請求侵權損害賠償，但法律賦予用人單位對侵權第三人的代位求償權，在用人單位向勞動者支付工傷保險賠償費用后，有權向侵權的第三人請求賠償。該模式有其一定的優越性，比如使勞動者免除訴累，但同樣暴露出該模式的強行性，不管工傷保險賠償與侵權損害賠償項目和金額的差異性，勞動者只能獲得工傷保險賠償，剝奪了勞動者獲得完全賠償的權利。
其二，選擇模式。即由勞動者在工傷保險賠償和民事侵權損害賠償中任選其一，勞動者既可以選擇向用人單位請求工傷保險賠償，又可以選擇向侵權第三人請求侵權損害賠償，但二者只能擇一，不能兼得。該模式表面上看充分尊重了勞動者的意思自治，但從各國多年發生的事件來看，選擇工傷保險的人多于選擇民事侵權損害賠償的，其原因在于選擇侵權損害賠償訴訟面臨著舉證困難和執行難等諸多問題，故而許多勞動者是被迫選擇工傷保險賠償，表面上似對勞動者有利，實則賠償金額低，對勞動者甚為不利。
其三，補充模式。即勞動者可以先主張侵權損害賠償和工傷保險賠償中的任意一種，當受償不足以彌補自身損害時，再根據另一種方式提出差額賠償，但最終所獲賠償金額不得超過其所受損失。我國1996年頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》曾采用此種模式，規定：“勞動者在執行職務過程中因第三人的行為受到人身傷害的，應當先請求工傷保險補償，再就工傷保險補償與實際財產損失之間的差額以及精神損害不足的部分請求行為人承擔侵權損害賠償責任。”但后來頒布的《工傷保險條例》刪除了該規定。事實上，這一模式的缺陷也相當明顯，勞動者的“實際所受損害”難以確定，實際操作較為困難。
其四，兼得模式。即勞動者可以在取得工傷保險賠償的同時也可以獲得侵權損害賠償。該模式的最大優點是勞動者獲得了最大程度的賠償，有利于充分保護其合法權益。但其缺點是加重了用人單位或工傷保險的負擔，違背了工傷保險設立的目的。
（二）我國有關民事侵權損害賠償與工傷保險賠償競合的立法現狀和司法實踐
在我國立法層面，雖在1996年頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》中明確采用補充模式處理民事侵權損害賠償與工傷保險賠償的競合問題，但因后期頒布的《工傷保險條例》和《企業職工工傷保險試行辦法》被廢止，新的《工傷保險條例》也未對民事侵權損害賠償與工傷保險賠償的競合問題予以規范。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中有關民事侵權損害賠償與工傷保險賠償競合的規定出現在第12條：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。”該條款雖明確民事侵權損害賠償與工傷保險賠償發生競合時，勞動者有主張民事侵權損害賠償的權利，但究竟是采取兼得模式還是選擇模式或是補充模式，該條款并未明確。也就是說，我國立法層面仍然缺失相關的法律規定來用于規范民事侵權損害賠償與工傷保險賠償競合時如何處理的問題。
正是由于立法規范的缺失，我國各地法院在處理民事侵權損害賠償與工傷保險賠償的競合問題時，處理方式略有不同，但雖部分省市（比如四川、重慶）在對《工傷保險條例》的貫徹實施意見中，仍然保持著我國1996年頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》所規定的“先工傷保險賠償，不足彌補損失部分民事侵權補充賠償”的處理模式，但大部分省市在考量各國處理模式的優缺點后，推出了一種“有限制的雙重賠償”的新模式。以上海為例，法院對于不同的賠償項目給予了區別對待。根據工傷保險和侵權損害賠償項目的不同性質進行分類，具體可以分為三類：
第一類項目：專屬于工傷保險賠償的項目。如殘疾津貼、一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金以及專屬于侵權賠償的項目，如營養費、陪護人員食宿費、精神撫慰金等項目，該類項目雖屬實際支出項目，但卻是工傷或侵權賠償中特有的項目，無法在另一訴訟中獲得賠償，此類項目不存在折抵的問題，應全額支持。
第二類項目：重復賠償項目。如原工資福利待遇（侵權損害賠償中的誤工費）、醫療費、停工留薪期間的護理費和生活護理費（侵權損害賠償中的護理費）、住院伙食補助費、交通費、外省市就醫食宿費（侵權損害賠償中的外省市就醫住宿費和伙食費）、康復治療費（侵權損害賠償中的康復費、康復護理費、適當的整容費、后續治療費等）、輔助器具費（侵權損害賠償中的殘疾輔助器具費）、供養親屬撫恤金（侵權損害賠償中的被撫養人的生活費）、喪葬補助金（侵權損害賠償中的喪葬費）等費用，此類項目系當事人的實際支出項目，如重復賠償違反了民法的“填平原則”和“實際賠償原則”，故對此類項目的計算，采取“同一賠償項目就高進行折抵”的原則來處理。
第三類項目：兼得項目。工傷保險賠償中的一次性傷殘補助金（侵權損害賠償中的殘疾賠償金）、一次性工傷死亡補助金（侵權損害賠償中的死亡賠償金）。
關于操作方式，根據《上海市高級人民法院民一庭關于審理工傷保險賠償與第三人侵權損害賠償競合案件若干問題的解答》的規定，法院并沒有限制勞動者先采取何種救濟方式，但是“法院在審理工傷保險賠償案件中，如查明勞動者在侵權損害賠償案件中已就相同并重復的賠償項目按照就高原則獲得足額賠償，按照民法的填平原則，勞動者仍在工傷保險賠償中主張賠償的，法院不予支持。”
問題二：如何排除是否存在民事侵權損害賠償與工傷保險賠償競合？
根據筆者之前所概括的民事侵權損害賠償與工傷保險賠償競合的定義可以看到，發生兩者競合的前提是“第三人侵權”，那么何為“第三人”？
所謂“第三人”，簡單而言就是除用人單位和受傷勞動者以外的其他人。那么用人單位中的其他勞動者是否為第三人？在案例二中，用人單位的勞動者在履行本單位職務過程中遭受本單位其他勞動者的傷害，此時侵權勞動者是否為第三人？受害勞動者是否存在工傷保險請求權和侵權損害賠償請求權？其關鍵要看用人單位和侵權勞動者是否存在“人格分離”。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”也就是說，在本單位勞動者履行職務過程中致他人損害的，用人單位與侵權勞動者之間產生了侵權主體的替換，用人單位成為侵權行為的責任主體，若侵權主體為用人單位，則不存在第三人侵權的情形，也不存在民事侵權損害賠償和工傷保險賠償的競合問題。但是，若侵權勞動者存在故意或重大過失情形的，此時侵權責任人為用人單位和侵權勞動者，則存在用人單位和受傷勞動者之間的工傷保險賠償法律關系和侵權勞動者與受害勞動者之間的侵權法律關系，即存在民事侵權損害賠償和工傷保險賠償的競合問題。
那么如何認定勞動者存在“重大過失”的情形呢，如司機在交通事故中負主要責任或全部責任，是否屬于重大過失？筆者認為，不能僅以交通事故責任認定書中認定的事故責任來確定勞動者是否存在重大過失。在具體個案中判斷勞動者是否存在重大過失，應當從損害結果的可預見性、損害結果是否具有可避免性，即勞動者是否具有從事所屬職業的專業技能、是否具有年齡層所應有的認識能力、是否存在嚴重違反操作規程的行為、是否存在不聽勸阻的情形等方面綜合進行判斷。比如，在某一交通事故中，交警因司機未盡到謹慎駕駛義務和車輛超載認定司機全責，該全責實際上混合了司機沒盡到足夠謹慎注意義務和雇主要求的超載行駛責任。所以，司機雖然在交通事故中負全部責任，但其卻包含了雇主要求其超載行駛的過錯，所以不應認定司機對事故發生存在重大過錯。
結束語
我國經濟的飛速發展與相關立法規范和解釋的滯后，給司法機關處理民事侵權損害賠償和工傷保險賠償競合的問題帶來了許多困境，甚至造成各地司法機關處理方式的不一致性。筆者希望能夠進一步完善相關法律或行政法規，從我國的國情和勞動者的基本人權保護出發，確保受害人能夠得到及時有效的救治和康復，以充分彰顯和諧社會的公平、正義與保障人權的理念。●
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