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帶薪年休假制度 想說愛你不容易
日期：2012-11-06 作者：陸敬波 張淑華 溫陳靜
本期主持：陸敬波 上海江三角律師事務所主任
嘉 賓：張淑華 上海市勞動人事爭議仲裁院仲裁一庭副庭長
溫陳靜 上海遠業律師事務所主任
文字整理：許 倩
陸敬波：兩位嘉賓下午好，這期“法律咖吧”主題是從國慶長假旅游景區擁擠暴露出的問題，來談談我國帶薪年休假制度實行的現狀。今年“十一”小長假恰逢中秋節，連休8天，長假期間高速公路的車流擁堵與景點的人流擁堵和我們今天談論的話題是否有關系？有多大的關系？現存的帶薪年休假制度存在著什么樣的問題？
我國現行帶薪休假制度執行力不夠
張淑華：從國家帶薪年休假制度的歷史來說，時間是挺長的，原來的《勞動法》也有這樣的規定，一直到后來2008年的時候出臺了條例和實施辦法，大家對此應該的有一個概念。但是政策的制定，最最關鍵的還是執行的問題，從我們國家整個社會當中，對各種機關、企事業單位來講，真正做到百分之百的落實還是存在著問題。我之前看到過個新聞，新聞上報道，這次黃金周做了個統計，采訪了一些普通的勞動者，做下來的統計有70%以上的人是不準備休年休假的，原因肯定是各種各樣的，但是新聞報道統計出的數據還是證明了政策在執行上仍有空間。
溫陳靜：年休假制度落實不到位的原因可能是多方面的，我做勞動爭議這么多年，涉及到年休假的爭議，多數都是在結束勞動關系的時候才被提出，以補償方式而且是以經濟補償為主。很多員工在職期間，對于是不是能夠提出年休假，自己都有一定的懷疑度。首先，從企業的角度來看，企業重視程度不夠。我在假期中問過一起來度假的其他人，為什么不利用年休假出來，給我的回答是“企業不讓休，我也不敢休。”這讓我覺得很多企業對這塊也不是特別重視。我們觀察到有很多企業自身對這塊法律缺乏認可度，或者缺乏實施這個制度的動因，究其原因是法律對此的懲罰性不夠。其次，從勞動者的角度來看，勞動者維權意識度也不夠。年休假法律實施的5年間我們所沒有接到過員工在職期間因為“休年休假”去打官司的，都是離職之后要求獲得未休年休假的折算工資。而且，在現實中許多員工形成了這樣一種思維，雖然清楚有這個法律，但因認為公司未安排休年休假未對他造成較大的利益損害，即使是損害，也是輕微的，所以當他去維權時，先會對這塊的維權的風險進行評估，其結果是多數職工會為避免因維權引起企業的反感而放棄。再次，從勞動監察部門的執法來看，勞動監察部門的查處不夠，沒有主動地深入工廠、公司去調查用人單位的職工年休假實施情況，只有在勞動者投訴的情況下，才會去調查核實，這在一定程度上也助長了企業的違法氣勢。這樣來看，企業、員工及執法力度各方面都不夠，才導致我們國家百分之七八十的企業確實存在著政策落實不到位的問題，也導致很多人很難去享受這個政策，所以只能選擇擠在這個時間一起出游。
陸敬波：對于制度本身需要有些什么樣地完善提升？兩位有沒有什么觀點。
張淑華：說到執法力度或者是在最后的監管上面，作為仲裁來講，其實在對這個帶薪年休假制度上我們能適用的規定是非常明確的，在這樣的訴請當中，遇到的爭議不復雜，大部分情況是離職了以后再清算，這個帶薪年休假就涉及到時效問題，因為離職了以后有一年的時效，年休假在條例和實施辦法中規定是一整個年度的，用人單位和職工解除勞動合同以后，規定很清楚，是當年度的，那么在清算的時候，職工能夠主張的權利也就是他當年度的年休假。我們在實務中也注意到，很多員工在職的時候無法休年假，他能夠清算的也只是最后一年的休假，這在政策上可以再斟酌一下。還有就是勞動者和用人單位在舉證能力上、在談判的地位上，不是完全對等的，在實務當中處理時，勞動者身上背負的舉證義務沒有辦法實現，這也是他弱勢的地方，而勞動監察部門目前主動監察的情況不普遍。
陸敬波：在舉證責任問題上，勞動者的確處于弱勢。勞動監察部門從條例的規定上來說，應該依職權主動監察，但實際狀況則是基本都是被動監察，不告不理，還必須實名舉報，但確實企業太多，能力有限。但我覺得，好多勞動關系方面的問題，都要靠勞動監察也不現實，我們有勞動監察條例和龐大的勞動監察隊伍，但任何事情要靠行政力量介入不是解決問題的根本辦法，比如說工會在帶薪年休假里有沒有可以提高的地方。
溫陳靜：工會和勞動監察等各個機構如發揮作用將大大推動帶薪年休假的落實。雖然我不是很贊成用行政強制手段，但實際上在我們國家的現階段，這個方式是很有效的。如果是政府主動推哪項制度，就像我們之前的勞動合同，在一個階段強化性推動，企業如果被處罰過，將會印象深刻，現在在上海很少有企業未簽勞動合同的，而在外地還是很多。同樣，對實行帶薪年休假制度，政府機關如果就這個問題去督促查實，可能會在短時間對企業，特別是民營私企起到“強心劑”的作用，會對企業主動實行年休假制度有很大的促進作用。但是，畢竟勞動監察部門的時間和精力是有限的，今后的發展趨勢，還是在于職工應通過群體性維權途徑、通過工會或職工代表大會的形式平等與企業對話談判，發揮工會和職工代表大會的作用，變企業被動實施為企業主動實施，這樣才能切實落實法律規定的權利及法律以外的權益。當然，我們現在的維權也是從基本權利到權益的一個爭議，就年休假來說，還是個權利，是法律規定的東西。如果工會或者職工代表大會能從正當途徑先提出內部解決，這是個比較和諧的解決方式，工會或職工代表大會對于年休假有明確要求的，也能很大地推動年休假真正落地和實施。
現行帶薪年休假制度須完善
陸敬波：因此，集體協商制度很重要，我國勞動關系調整機制里，其實很多問題就是由于中間層次的集體協商這塊缺位，上面的國家法律是剛性的，下面個體勞動合同這塊也很強，中間則很弱。從一個健康的調節機制來說，應該中間是最強的，主要靠雙方的協商談判，我們一直在朝這個方向努力，要走的路還很長。年休假制度沒有落實，很重要的一個原因還是工會作用的發揮和集體協商機制的缺位，勞動監察部門沒有那么多力量，只好靠自我維權，但如果是個人自我維權，會碰到問題，力量弱，投入產出低，又會得罪老板。另外一個問題是制度設計，不管是企業還是員工都很關心這樣一個問題，這也直接涉及到今后帶薪年休假制度能不能得到很好的落實。這個問題是，當年度的年休假如何休，誰說了算？按照年休假條例的規定是用人單位根據生產經營需要，結合員工的本人意愿統籌安排年休假。這個制度設計有沒有問題，在審判或仲裁的過程中有沒有遇到過這樣的問題？對這個制度設計兩位有什么觀點。
張淑華：剛才陸律師講的條例里的這一條，主語是用人單位，說明年休假是由用人單位來安排的，主要的主導權還是在用人單位手里。舉例來說，我們市仲裁員一般處理的都是注冊資金在一千萬美元以上的外企，這樣的用人單位相對來說規范，員工提出年休假計劃，一般是得到允許的，但如果到了一般的中小型企業或者勞動密集型企業、私營企業，部分員工有這個意識申請年休假，企業可能就以自己生產經營不能安排為由拒絕。實施辦法里有個更加系統、細化的規定，用人單位如果不能安排員工休假，員工也同意的話，最后有300%的經濟補償。還有條規定可能也會產生問題，就是用人單位安排員工休假，員工書面表示自己因為個人原因放棄休假，那么就按照正常工資支付。如果企業給員工簽一份承諾書，讓他承諾放棄年休假，員工如果在職，為了保住自己的工作，或者為了將來的晉升，他可能會考慮簽這份承諾書，因而放棄年休假。
陸敬波：剛才張庭長講了兩個問題，第一個是年休假安排的決定權問題，第二個是年休假的放棄問題，這兩個問題都很重要。現在的制度設計就是單位對于休假安排有決定權，但是要考慮職工本人的意愿，那么如何考慮職工本人的意愿，這方面又如何理解和操作？
溫陳靜：據我們從業中遇到的案例，首先，企業要給年休假，后面才是探討了年休假的制度中休假的主動權問題。目前法律上設計是傾向企業的，傾向保護企業的生產經營。故而造成在實踐中，多數企業就是根據自己的業務安排，而且不少企業都沒有允許員工連續休完5天或10天年假，而是拆分開來給休。比如基礎的五天年休假，每次給你一兩天或兩三天，甚至我們見過有些企業是按小時拆分的，法律給了企業很大的主動權，而且確實在現在用工成本較高的情況下，很多私營企業、小型企業更是要充分利用法律規則，很少考慮到員工的個人想法。其次，因為制度上對企業的傾向性，企業的主動權過高，這樣就造成了在這個制度里面，員工的談價議價空間是很小的。如陸律師剛才舉例的，員工很難在確定的時間內休假，因為法律上沒保障，即便去主張，勝訴的可能性也比較低。我們接觸的中小企業多數在春節或者其他一些企業覺得有可能需要停止生產經營的時間內讓員工統一休假，而員工無法自由安排假期，導致其無法跟家人一起休假，只能安排在黃金周出行。
陸敬波：休假安排從條款上看，決定權在企業手上，也考慮了職工本人的意愿，從字面上看好象沒什么問題，但考慮到職工意愿這條很可能成為擺設，這樣決定權就成了企業的一種絕對權，就違背了立法的本意。所以考慮職工本人的意愿，怎么細化一下再提出，使其更具操作性，來平衡雙方的權利義務。比如說，員工要請年休假，必須提前告知單位，即員工有一個合理的通知義務，但只要如此告知了單位，單位就應當統籌安排，除非有特殊情況，而且這種特殊情況要加重企業的舉證責任。這樣通過細化制度，讓“考慮職工本人意愿”這幾個字能真正發揮出實際的作用，這是否有必要？
溫陳靜：非常有必要。從現在的實施狀況來說，立法本意是考慮員工，但是確實現在成了擺設。如果能夠細化到員工有個合理的提出，有個更合理的安排，這對員工能夠按照自己的意愿休假是個很好的落實。
張淑華：結合我們剛才談到的集體協商，也可以在職工自己制定休假計劃這塊進行協商，有可能全體職工代表一起制定，然后大家輪流休息，或者在年前的時候制定個計劃安排年休假，然后由企業統籌安排經營生產，這也是種辦法。
完善帶薪年休假制度
陸敬波：集體協商制度如果真的能夠落實的話，很多事都容易解決了。我收集了一下國外關于帶薪年休假安排的規定，英國帶薪年休假的安排是雇員可以自由決定休假時間，但也需要雇主的許可，按照提前通知的原則。法國是由雇主和員工共同商定，一般雇主需征詢員工代表的意見，按照提前通知和不隨意改動的原則。美國則是在不影響企業運轉的前提下，由雇主和雇員協商決定，一般遵循先報者和資歷深者優先的原則。日本是雇員可按自己的意愿安排帶薪年休假，但如果假期影響到企業的正常運作，雇主也可以取消，一般情況下是兩者協商。幾個國家的制度都不太一樣，但還是有共同的地方，就是員工在休假的安排上，自己的意志起到了很大的作用。如果我們國家的制度設計導致“考慮員工本人意愿”這條名存實亡，那么應當要完善。前面還提到一個放棄休假的問題，條例里明確規定員工要書面提出，那么在實踐中有沒有遇到員工被迫放棄或者視為放棄的案例？
溫陳靜：我們見到的案例中確實有的公司有這樣操作的。所謂書面放棄，法律有這樣的規定，放棄指對自己權益的放棄，我相信大部分勞動者要做到工作狂這種程度的畢竟是很少數，但卻有企業看到這條規定，也是花了功夫的，做好了放棄的書面通知，要求員工簽字，很多員工也是迫不得已或出于無奈簽了字。這種情況下，畢竟是民事權利，放棄之后再想主張就比較困難了，像這種員工自己簽過字的，基本上不會去仲裁，這也說明很多企業意識到帶薪年休假制度的存在，只不過做了規避法律的安排。年休假制度在國外資本主義發展初期就有，因為很多資本家認為不要讓員工自我認同感過高，企業離開他還是能夠正常運作的，給他假期讓他離開一段時間，企業還是可以很好地運作，這是對企業的一種自我檢驗，這對企業是有好處的。同時，對休完假的員工，因為得到了充分的休息，使他們的工作效率、精神狀態也有所提升，更有利于開展工作。所以我國的企業家還是要有更高的認識，即便現在我國規定的年休假時間不是很長，企業完全可以給出更長的年休假，不僅有利于員工工作效率的提高，而且這也是企業吸引優秀員工的一種重要方式。之所以現在有很多員工愿意選擇外企或者國企，他們大部分也是認為此類企業福利待遇比較好。這樣能夠留住優秀的人才，因此企業家本身的觀念需要改變，意識上需要改進。
張淑華：員工不休年休假并不是件好事，如果一個企業離不開這個人，有可能是一種危險。我們國家的企業家要有這樣一個意識，作為企業家你不能僅僅把這個帶薪年休假當成是員工的權利或福利，其實兩方面都是相對的。
陸敬波：除了剛才我們提到的通過讓員工帶薪年休假檢驗企業離開這個員工是否能夠正常運作，還有些其他的觀點考慮，比如現在有些金融機構要求員工強制休假，在員工休假期間對其進行審計，這個制度是將企業和員工兩方面都考慮到。帶薪年休假我們剛才談了很多，這個事情是因為黃金周出現車流、人流擁堵而引起的，我就在思考一個問題，帶薪年休假制度和黃金周制度到底是什么關系，能相互取代嗎？
張淑華：我認為肯定是不能相互取代的，兩者是不矛盾的。其實我們國家的黃金周制度已經過一次改革，之前的黃金周更多。經過改革之后，現在的小長假變成一年只有兩次，今年遇到中秋節，小長假是8天。這次黃金周出現車流、人流擁堵了以后，我也看了新聞報道，有幾種聲音，一種是說應該恢復到以前的制度，增加黃金周，這樣就不會造成擁堵了。另一種專家的聲音是說，黃金周要越來越弱化，強化年休假制度的落實，我認為這不一定是矛盾的。作為普通勞動者，肯定是希望假期越來越多，我國的年休假制度標準并不算高，因此黃金周是不是能更多些，年休假制度也是否能更強化些。
溫陳靜：我個人覺得這兩塊沒有必要去替代或是弱化某一塊，黃金周有其存在的價值，各個國家本身都有其國定假日。黃金周那么熱，可能還有一些其他的因素，“五一”和“十一”這樣的時間比較適合出游，這些時間全民放假，大人小孩都有時間，帶薪年休假如果完全取代黃金周，可能無法照顧到大眾的情況。我覺得現有的黃金周完全可以保留，黃金周的存在還帶動了很多經濟發展，如果年休假能真正落實，有更多的假期，可能很多人不會選擇在黃金周出行。我們經過三十多年的經濟發展，很多人經濟條件是變好了，但我們更希望員工有錢又有閑，有閑了還能夠促進消費，帶動企業的發展，這對全社會都有好處。
探親假制度與帶薪年休假制度相輔相成
陸敬波：兩位的觀點達成了共識，兩種制度的功能性質都是不一樣的，沒法相互取代，應該是相得益彰的。除此之外，我們國家還有個很“古老”的制度———探親假制度，我看媒體上似乎沒人提到這個制度。我國的探親假制度從80年代初建立到現在，一直都沒有改，那時候的立法狀況和現在是今非昔比，這個制度至今仍然有效，帶薪年休假制度和探親假制度之間該如何協調？
張淑華：說到探親假問題，在實務當中我們碰到的案子非常少，我學習了有關探親假制度，發覺其出臺時間比較早，而且當時出臺的背景和現在我們國家經濟社會的發展的背景大不一樣了。當時規定中有一條是說，如果和父母或配偶無法團聚一個晝夜，是可以享受一定時間的探親假。其實我們現在如果從交通工具上來看，不太存在有這樣的距離，導致不能團聚一個晝夜。雖然現在探親假制度仍然有效，但是在實際操作中機關事業單位還是有這種制度的，但是我遇到的這類爭議非常少，因為政策的背景完全不一樣了，在這么長的時間里，這條政策沒有經過修改。
溫陳靜：我們確實有關于探親假的咨詢，但是真正涉訟打官司的案例，我們也沒有接觸過。我們向相關機構咨詢過，現在比較統一的意見就是探親假在事業單位和國企是有效的，私營企業包括很多外資企業都不接受探親假，雖然探親假現在是有效的，但實際實施的可能性非常低，像我們遇到的民企里面，從來沒有一家企業愿意給員工放探親假或者員工可以主張探親假，因此對于大部分員工，探親假制度是不適用的，在這方面法律上確實有很大的改進空間。按原來的探親假來說，企業如果真給放了，負擔是挺重的，因為探親假時間相當長，由于現在用工成本不低，如果讓企業再負擔這一塊，也是個很大的問題，如何銜接，我覺得法律確實需要完善。
加大職工帶薪年休假制度的宣傳
陸敬波：當時由于立法比較早，那個時候國企還叫全民所有制企業，法律適用的主體是全民所有制企業和事業單位，當時的交通條件也不是很好，這個制度到現在都沒有改確實有些過時，有關方面應該予以關注。老的探親假條例規定，這兩個假期不能同休，但后來的年休假條例改了，兩個假期之間互不搭界，路歸路、橋歸橋。談帶薪年休假，我覺得還是要把國定節日、探親假拉進來、綜合考慮。最后回到帶薪年休假這個方面，既然是落實不到位，制度本身也存在問題，能不能提些建議，怎么來改變這種狀況，讓帶薪年休假落到實處。
溫陳靜：第一，在維權道路上、時效上考慮的話，應該很容易改革，所有在職期間的年休假都可以主張，因為它本身是工資性質的，可以折現。第二，在法律構建上，我覺得給勞動者應該更有主動休假的權利，在法律制度設計上應進一步完善。第三，涉及到勞資爭議中間的這塊力量，就是集體協商，在這種制度或政策上對于這塊，我們國家已經有了一些基礎規定，但是還需要進一步的擴大，增強其解決勞動糾紛的作用，讓員工有更多的渠道爭取自己的權利。總之，從這三個方面需要一個共同的力量去提升。
張淑華：我做個補充，我們的媒體在宣傳力度上，不僅要宣傳我們國家現在非常重視年休假制度的落實，還要宣傳年休假制度的落實遇到的問題，可以采取些什么措施，普通大眾對這點并不了解，有必要加大宣傳力度。還有就是要對企業家和勞動者兩方面做宣傳，工會也可以參與到里面來，包括基層的、街鎮的由政府出面進行宣傳。
陸敬波：的確“徒法不足以自行”。感謝兩位嘉賓的參與。●
（本文內容根據錄音整理，為嘉賓個人觀點）
滬公網安備 31010402007129號
