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個人為單位提供勞動是否就必然構成勞動者與用人單位之間的勞動關系？認定兩者之間是否存在的是勞動關系要根據哪些因素來判斷？在用工方式多樣化的今天，這成為了一個值得研究的復雜問題，而且這個問題在實踐中具有不可忽略的現實意義，因為是否存在勞動關系將直接涉及到當事各方之間的權利義務關系。

進而更為具體地討論的話，即在認定勞動關系的爭議中，當事人雙方的合意起著怎樣的作用？勞動關系認定中當事人的從屬性和合意之間的關系是怎樣的？如果當事方的合意與實際形成的從屬性關系發生沖突時，又應當如何來判斷和認定當事方之間是否構成勞動關系？這些都是很值得探討的問題。下面我們來看一個案例。 

一、案例簡介

甲單位公開招聘勞務工，明確要求應聘的勞務工必須是已與其他單位建立勞動關系并依法繳納社會保險的人員。繆先生應聘甲單位并于2018年7月5日進入甲單位工作，雙方簽署勞務合同，明確約定雙方建立的是勞務關系而非勞動關系，繆先生在甲單位期間，工作日每天上班2小時，周六周日每天上班8小時，一周工作26小時，勞務費按月發放，甲單位按個人勞務所得代扣代繳繆先生的個人所得稅。繆先生需遵守甲單位的規章制度并接受甲單位的考勤管理。

在進入甲單位工作前，繆先生和乙單位就簽有無固定期限勞動合同，每周上班40小時，乙單位依法為繆先生繳納社會保險，繆先生也一直同時在乙單位上班。

后繆先生在甲單位工作期間因工作原因發生人身傷害，其認為其受傷應當屬于工傷，而認定工傷的前提是確認雙方之間存在勞動關系。2018年12月繆先生向某區勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁要求確認其與甲單位存在勞動關系。某區勞動人事爭議仲裁委員會經審理認為[1]：雙方簽署的書面合同具有勞動合同的主要特征，即繆先生從事的勞動是甲單位業務的組成部分，甲單位按月向繆先生支付勞動報酬，該形式符合勞動法關于工資的支付形式，且繆先生也接受甲單位的考勤管理，雙方存在人身隸屬性，故裁決認定雙方存在勞動關系。

甲單位不服仲裁裁決向某區人民法院起訴，法院經審理認為[2]：繆先生在甲單位從事兼職工作，每天時間較短，其報酬按小時計算，繆先生又另有全職工作，其在甲單位處所得報酬非其主要生活來源。且繆先生在入職時就承諾系兼職，雙方又明確簽有聘用合同，該聘用合同亦載明適用于勞務人員，可見雙方沒有建立勞動關系的合意。因此，判決認定雙方不存在勞動關系。對于一審判決，繆先生沒有上訴。

對于同樣的事實情節，審理該案的仲裁機關和法院卻持有不同的看法并作出了相反的裁判結果。其實，關鍵正是在于勞動關系認定爭議中如果當事人之間實際形成的從屬性與合意發生沖突時，應該如何處理的問題。仲裁在認定該案的勞動關系時側重的是當事方之間實際形成的從屬性，認為存在從屬性的就構成了勞動關系；而法院在認定該案的勞動關系時側重的是當事人之間的合意，認為雙方在簽署合同時及履行合同的過程中都體現出的是建立勞務關系而非勞動關系的合意，因此不構成勞動關系。 

二、勞動關系認定中的當事方從屬性

鑒于勞動者和用人單位事實上處于不平等的狀態，勞動關系的確立是國家為了保護勞動者，通過國家的介入來調整勞動關系，以達到保護勞動者合法權益的目的。從屬性是勞動關系的主要特征，一般而言從屬性包括人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性。對于何為從屬性，我國《勞動法》、《勞動合同法》并無直接規定。《勞動合同法》第7條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”但對于何為用工卻沒有明確的界定，對于用工和從屬性的關系更是不著一墨。我國可作為認定勞動關系依據的主要文件是我國原勞動和社會保障部于2005年5月25日發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》【勞社部發[2005]12號】，該文件在實踐中也成為我國認定勞動關系的主要法律依據。從法律效力來講，該文件連規章都談不上，只不過是勞動和社會保障部發布的一個規范性文件而已。該文件主要針對的是在沒有簽訂書面勞動合同情況下勞動關系的認定。實際上是在沒有書面勞動合同的前提下，根據一系列的特征來推定勞動關系的成立。

該文件涉及勞動關系認定的三條標準如下：

用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

從該文件的上述內容來看，其認定勞動關系的主要標準是：（1）具有主體的適格性，即雙方都具有勞動關系的主體資格；（2）具有從屬性，而對于從屬性主要體現在兩個方面，一是勞動者接受用人單位的管理，二是勞動者所提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

在本案中勞動仲裁委員會認定勞動關系的主要理由，參照這兩個標準正是：（1）繆先生和甲單位都具有勞動關系的主體資格；（2）繆先生和甲單位具有從屬性，其從事的勞動是甲單位業務的組成部分，甲單位向繆先生支付勞動報酬，該形式符合勞動法關于工資的支付形式，且繆先生也接受甲單位的考勤管理。顯然本案如果直接對照勞社部發[2005]12號文，那繆先生和甲單位完全符合被認定成立勞動關系的標準。

實際上勞動關系的認定遠比這三條標準復雜。英美法系國家在勞動關系領域習慣使用雇傭關系這一概念，并在遵循判例的基礎上形成了一套有效的雇傭關系界定路徑。以美國為例，美國對雇主和雇員身份的認定可以從立法和判例兩個方面進行考察。在立法上，美國成文法律直接對雇主和雇員身份進行了成文法的界定。在自身判例的發展過程中，則根據普通法的原則形成了所謂“經濟現實標準”，在判斷雇員身份時通常需要考慮這樣六個因素：（1）受“雇主”控制的程度；（2）“雇員”對設備和材料投資的程度；（3）“雇員”分享利潤和分擔損失的機會；（4）工作所需要的技術的程度；（5）雙方關系的持續時間；（6）“雇員”所提供的服務作為“雇主”業務不可分割的一部分的程度。而確定某一主體是否具有“雇主”身份時通常需要考慮這樣四個因素：（1）該主體是否享有雇傭和解雇“雇員”的權利；（2）該主體是否可對“雇員”進行工作安排或對雇傭狀況進行監督和控制；（3）該主體是否享有確定工資支付比率及方式的權利；（4）該主體是否保存雇傭記錄。綜合來說，美國對雇主和雇員身份的確認，主要依據在判例過程中形成的綜合性考慮因素，其集中性體現的就是“雇主”應當對“雇員”享有某種程度的控制權。[3]

我們認為，在本案中勞動仲裁委員會在裁決時只是機械地套用了勞社部發[2005]12號文所列的形式標準，根本沒有考慮當事方是否存在建立勞動關系的合意，也沒有考慮當事方之間是否具有經濟上的從屬性，即甲單位是否為繆先生主要的經濟來源、繆先生為甲單位提供工作的時間、乙單位為繆先生繳納社會保險費的情況、甲單位按勞務所得為繆先生代扣代繳個人所得稅等一系列的客觀事實。

隨著現代社會的發展，特別是互聯網用工等一些新型用工方式的出現，“勞動者”與“用人單位”之間的用工方式日趨靈活和多樣，勞動關系的從屬性日趨減弱，在此情況下如何進一步來完善認定勞動關系的標準是值得思考的。我國的司法實踐中也已經出現了不少因新型用工引發的勞動關系認定的爭議案件，例如王某帶車求職案[4]。該案的一審法院認為井勝公司向王某支付臨時租車協議約定的費用中包含了司機勞務，王某作為司機獲得的收入可以認定為勞動報酬，且王某持有井勝公司辦公地的出入證，也約定了工作時間和加班管理等方面的內容，因此證明王某完全接受井勝公司管理并作為該公司員工進行工作，故判決雙方形成勞動關系。而該案的二審法院則認為，雙方對租賃車輛為協議主要目的的意思表示明確、真實，履行中王某自擔車輛保養、維修、運營等產生的風險，而上下班接送員工等井勝公司均是另行支付費用，與勞動關系取得報酬的特征不符，井勝公司付費的內容顯示為租車、汽油、司機勞務費等也不能認定是直接向王某支付勞動報酬，井勝公司也不對王某進行考核管理及規章制度上的約束，雙方不具有人身依附、行政隸屬等勞動關系特征，故判決雙方不構成勞動關系。 

三、勞動關系認定中的當事方合意

我國《勞動法》第16條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”第17條規定：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。”

根據上述規定，我們不難看出建立勞動關系需要當事人之間的合意，即雙方之間建立勞動關系的意思表示要達成一致。在勞動關系建立之前勞動者和用人單位是平等的，勞動者有訂立勞動合同的自由、有選擇和誰訂立勞動合同的自由、也有協商勞動條件及待遇的自由。雙方只有對建立勞動關系的條件達成了合意，雙方才會訂立勞動合同。

訂立合同時的心態不同、情況在發展、社會也在不斷地發生變化，隨著時間的流逝，簽署的書面合同和雙方之間的關系可能存在不能對應的情況。在實踐中，“勞動者”與“用人單位”之間的書面合同和相互關系的對應可能存在以下七種情況：

（1）雙方訂立的是勞動合同，實際上也存在從屬性。這應該是在勞動關系中最常見的情況，雙方的意思表示是建立勞動關系，實際上建立的也是勞動關系。在這種情況下毫無異議應認定為勞動關系。但如果一方不符合建立勞動關系的主體資格，是否也應當認定為勞動關系呢？我們認為應當具體情況具體分析。在郭某訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案中，郭某是尚未畢業的大學生，雙方簽訂了勞動合同，法院認為雙方意思表示一致，勞動關系成立[5]。

（2）雙方訂立的是非勞動合同，后轉化為勞動關系。由于勞動合同是繼續性合同，外界環境在不斷的發生變化，在履行過程中雙方的關系也在不斷發生變化，也可能從量變發展到質變。如雙方剛開始訂立的非勞動關系，但在合作過程中雙方的關系發生了變化，由非勞動關系向勞動關系轉變。舉例來說，A作為獨立設計師和B單位訂立了設計服務合同，可后來，隨著B單位設計業務的增多，A只為B單位提供設計服務，B單位為其繳納了社會保險，A也按B單位的要求每天上下班并接受考勤。雙方的合同沒有重新簽訂，但雙方的實質關系發生了變化，由設計服務合同關系變成了勞動關系。在這種情況下，我們認為應當根據實際情況來認定勞動關系。

（3）雙方訂立的是非勞動合同，實際上雙方是勞動關系。在實踐中有些用人單位為了規避勞動法的適用，明明雙方符合勞動關系的特征，卻簽署了名目為承攬合同或勞務合同等的合同文本。在這種情況下，我們認為根據實際情況來認定勞動關系。

（4）雙方訂立的是勞動合同，實質是非勞動關系。這種情況在實踐中很少見，卻也存在。舉例來說，C實際是D單位董事長家的保姆，卻和D單位簽署勞動合同并由D單位為其繳納社會保險并支付工資。在本案中實質是董事長把個人的應承擔的義務轉嫁給單位，雖然形式上就建立勞動關系達成了合意，但實際上雙方根本不符合勞動關系的特征，不應認定勞動關系。

（5）雙方訂立的是非勞動合同，實質是非勞動關系。在這種情況下，一方主張勞動關系，往往懷有特殊的目的，舉例來說，E和F單位實際是承攬關系，簽署的也是加工承攬合同，但E有一天受傷了，E為獲得工傷賠償，就主張和F單位是勞動關系。在這種情況下當然不應認定勞動關系，信守合同在某種情況下也是誠信原則的體現。

（6）雙方訂立的是非勞動合同，實質是處于勞動關系與非勞動關系之間。如雙方簽訂的是勞務協議，但其實際內容具備了勞動關系的部分特征，常見于現在的部分網絡用工，這種情況下要具體情況具體分析。

（7）雙方訂立的是勞動合同，后轉變為非勞動關系。舉例來說，G和H單位訂立了勞動合同，G的主要工作就是為H單位提供設計，但后來H單位的設計事項越來越少，G也不需要每天上班了，G不僅為H單位提供設計服務還為其他單位提供設計服務，H單位也不再按月發放工資了，而是根據G為其提供勞務的多少發放勞務費了。這種情況下，應根據變化了的實際情況來認定雙方之間的關系。

可見，勞動關系的合意可能與實際履行的情形相符但也可能與實際履行的情況不一致，但我們認為一般而言，確定勞動關系需要雙方有建立勞動關系的合意，但在有建立勞動關系之合意的情況下也要結合實際履行的情況才能認定勞動關系。 

四、勞動關系認定中的當事方從屬性與合意的關系

勞動合同作為合同的一種，是雙方協商一致的產物，其成立的前提是雙方具有建立勞動關系的意思表示。如前所述，僅有建立勞動關系的合意，實際也不一定就構成勞動關系，因為在合同的履行過程中雙方的實際關系也可能會發生變化，導致由勞動關系轉化為非勞動關系。與之相對的，即使當事方簽署的是非勞動合同或者根本沒有簽署合同，也有可能基于合同履行中雙方實際關系的變化而轉變成為勞動關系或者因符合勞動關系的實質特征而被認定為勞動關系。

勞動關系的認定是復雜的。我們不僅要考慮建立勞動關系的合意，也要考慮勞動關系的從屬性，將兩者結合起來。我國在一些地方法院或勞動仲裁委員會在實踐中也考慮到這兩者的結合。如：

廣東省高級人民法院2017年8月1日印發《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》【粵高法（2017）147號文】指出：快遞等相關行業中，用工單位可與快遞人員等建立多種形式的用工關系，快遞等人員與其用工單位之間的關系，應按雙方的約定認定。但如果用工單位依法制定的各項勞動規章制度適用于該勞動者，該勞動者亦受用工單位的勞動管理，從事用工單位安排的有報酬的勞動，且該勞動者提供的勞動是用工單位業務的組成部分，應認定雙方存在勞動關系。

2017年江蘇省勞動人事爭議仲裁委員在發布的《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》【蘇勞人仲委（2017）1號文】中指出：如果勞動者未與互聯網平臺企業訂立勞動合同，而是簽訂了承包合同、委托協議等，一般應從其約定來認定雙方的法律關系。如果雙方關系符合原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》【勞社部發[2005]12號文】的要求，應認定雙方存在勞動關系。

從上述兩個文件的內容，我們可以看出認定勞動關系要充分尊重當事人之間的合意，如當事人的約定與實際情況不符，那么就按照勞動關系的實質特征來認定勞動關系，即嚴格審查是否形成人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性。

我們認為，如果當事雙方訂立的是勞動合同，一方否認是勞動關系，那么司法部門應對其從屬性進行審查，在這種情況下，對從屬性的條件可以放松一點，只要具備基本的從屬性即可。如果當事雙方訂立的是非勞動合同，即不具備建立勞動關系合意時，一方主張勞動關系的，司法部門應對雙方是否形成勞動關系的從屬性從嚴審查，只有完全具備了勞動關系的特征，方可推翻雙方的書面合意。

在本文所引之案例中，繆先生和甲單位簽訂的合同意思表示很明確，即雙方建立的是勞務關系，也就是說訂立合同當時雙方并沒有達成建立勞動關系的合意，并且雙方在履行合同的過程中也沒有全部符合勞動關系從屬性的特征。在這種情況下，無論是從誠信的角度還是從合意的角度，都應認定雙方不存在勞動關系。

綜上所述，在用工多樣化的今天，由于不同的用工方式下當事各方應承擔不同的權利義務，認定當事方之間是否屬于勞動關系至關重要；又因為勞動關系認定的復雜性，我們不僅要考慮建立勞動關系的合意，也要考慮勞動關系的從屬性，將兩者結合起來，即一般情況下在認定勞動關系時以尊重當事人的合意為首，但同時也不可忽視勞動關系的從屬性審查，如當事人的約定與實際情況不符，那么就應當嚴格按照勞動關系的實質特征來認定是否構成勞動關系。