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引言
2024年10月28日，美國財政部發布了《關于美國在特定國家的某些國家安全技術和產品領域投資的規則》(以下簡稱“《最終規則》”)，又稱為“反向CFIUS”規則，自2025年1月2日起生效。該規則旨在對美國主體投資中國(包括香港和澳門)的高新技術產業進行限制，包括人工智能、半導體和微電子、量子信息技術。本文將介紹反向CFIUS規則的主要內容，并就這一規則制定過程中，企業密切關注的問題進行初步解讀[1]。
Q1
什么是反向CFIUS？和CFIUS有什么區別？
反向CFIUS是一項美國對外投資限制措施，其與此前對美投資交易的CFIUS審查不同，主要區別如下表所示：
Q2
受反向CFIUS影響的交易有哪些類型？
反向CFIUS將限制以下6種股權或債權性質的美國對華交易[3]：
- 收購股權或者或有股權；
- 提供借款或債權融資安排；
- 可轉債融資；
- 綠地投資；
- 設立合資公司；
- 美國LP投資外國的集合投資基金。
Q3
誰需要履行反向CFIUS的相關義務？主要義務是什么？
反向CFIUS的義務履行主體為“美國人”，具體包括[4] ：
- 美國公民；
- 美國合法永久居民(綠卡持有者)；
- 根據美國法律成立的實體；
- 設立在美國的實體及其外國分支機構；
- 美國境內的任何自然人或實體。
根據反向CFIUS《最終規則》的要求，美國人一是需要判斷擬開展的交易是否被禁止，或需要向美國財政部進行申報，相對應地采取措施。二是需要判斷其控制的外國實體(即，《最終規則》定義的“受控外國實體”)擬開展的交易是否受到上述限制。
Q4
反向CFIUS會對哪些行業產生影響？
反向CFIUS目前僅確定了3個適用行業——半導體和微電子、量子信息技術以及人工智能(AI)行業。原因是這些行業的技術和產品，潛在地在軍事、情報、監控和網絡等領域的應用，可能給美國國家安全造成風險。
但落入上述產業，不意味著一定適用反向CFIUS規制，還需要結合具體投資情況分析，是否屬于“特定活動”。舉例而言，在AI行業，是否適用，取決于AI算力的大小，投資從事特定活動的中國AI公司將被禁止或需向財政部申報(例如，使用大于10^23的算力開發AI系統，屬于反向CFIUS規定中的特定活動，投資開展這類活動的中國實體需向美國財政部申報。而這一算力標準，實際已覆蓋了中國大多數主流AI模型。)
Q5
違反反向CFIUS的規定，會面臨怎樣的處罰？
未履行反向CFIUS的規定向財政部履行申報義務，或違規開展被禁止的交易，將面臨《國際緊急經濟狀態權力法》(IEEPA)相關條款規定的行政處罰和刑事處罰[5] 。
目前，違反IEEPA適用條款的最高行政處罰超過36萬美元，或違法交易價值的兩倍(以較高者為準)，財政部有權直接進行罰款。如違法行為涉及刑事處罰，則財政部會將案件移送司法部處理。
此外，財政部有權認定違規開展的被禁止交易無效，或要求撤回對相關交易項目的投資。
Q6
我們是一家中國企業，從事芯片設計領域業務。目前有一些美元基金與我們接洽，想要投資我們企業，請問反向CFIUS生效后，我們在融美元的時候有哪些特別要關注的事項？
如前文所述，違反反向CFIUS規則可能導致美國財政部要求撤回投資，除此之外，交易雙方在磋商階段也投入了大量時間和金錢成本。為避免此類結果的發生，建議公司從以下方面判斷是否屬于反向CFIUS限制交易的對象。
一方面，公司需要關注是否從事特定行業及特定活動，成為反向CFIUS限制投資的對象。公司的芯片設計業務屬于目前反向CFIUS適用的半導體和微電子行業，那么美國人對公司的投資活動需根據反向CFIUS規則進行申報；或由于觸發禁止交易的門檻，無法投資。
具體屬于需申報交易或禁止交易，需依據反向CFIUS規定的技術標準，進一步判斷(例如，組裝生產技術節點為16/14納米或以下的邏輯集成電路、由鎵的化合物半導體制造的集成電路等)。
另一方面，公司需關注是否與合作企業存在特殊關聯，導致由于合作企業從事特定行業及特定活動，使公司成為反向CFIUS限制交易的對象。構成特殊關聯需同時滿足持有特定權益和重大財務關聯兩項標準[6] ：
- 持有特定權益：持有合作企業表決權或股權、董事會席位，或通過合同向合作企業施加影響力，或對合作企業的管理或制度施加影響；
- 重大財務關聯：超過50%的營收、凈利潤、資本支出或運營費用來源于合作企業，且每年不低于5萬美金。
Q7
我們是一家設立在開曼的美元基金，有幾位美籍LP。我司針對反向CFIUS有以下兩個疑問：
（1）對中國半導體、AI等行業公司的投資活動會受到反向CFIUS影響嗎？
是的。美元基金應首先根據以下標準判斷是否屬于美國人控制的外國實體：
- 由美國人直接或間接持有50%以上表決權股份，或董事會50%以上表決權的外國實體；
- 由美國人擔任該實體的GP或管理成員(以及其他同等角色)的外國實體；
- 由美國人擔任投資顧問的外國集合投資基金。
其次，美元基金要判斷擬投資公司是否屬于反向CFIUS限制交易的對象。半導體及AI產業本身屬于受約束特定行業，但仍需結合各產業實際技術情況，判斷擬投資企業是否從事特定活動。
（2）基金對中國公民在美國創辦的半導體、AI等行業公司的投資活動會受到反向CFIUS影響嗎？
首先，從事半導體、AI行業投資本身具有一定落入規制的風險。其次基金也需要確認被投資公司是否屬于中國實體。
根據《最終規則》，中國實體包括[7] ：
- 中國公民或永久居民，且并非美國公民或永久居民；
- 根據中國法律組織的實體，或者總部位于、設立于或主要營業地位于中國的實體；
- 中國政府及政府直接或間接擁有50%及以上表決權股份，或董事會50%及以上表決權的實體，或中國政府對管理或制度施加影響的實體；
- 上述實體直接或間接擁有50%及以上表決權股份，或董事會50%及以上表決權的實體；以及前述實體直接或間接擁有50%及以上表決權股份，或董事會50%及以上表決權的實體(二次穿透)。
所以，如果被投資公司的中國創始人為中國國籍，那么其在美國創辦的半導體、AI等行業的公司，也符合上述中國實體的標準。故基金的投資活動仍需考慮反向CFIUS的要求。
Q8
我是一名美籍科學家，準備從事AI領域的創業活動，想請教幾個問題：
（1）如果我直接在中國大陸地區設立控股公司并開展業務經營及融資，反向CFIUS對我有哪些影響？
考慮到創始人的美國國籍，且擬創業方向為AI行業，所以需要關注反向CFIUS是否禁止您的投資活動或者要求您進行申報。(例如，如果您擬設立的公司使用超過10^23的算力開發AI系統，則您的投資行為需要向美國財政部進行申報。)
如果您的公司已于2025年1月2日前設立，且實際出資已經完成，反向CFIUS生效不影響您之前投資活動的效力。但是，未來您作為美籍創始人，需要關注在公司與美國人開展反向CFIUS限制交易的決策流程中履行回避義務。由于反向CFIUS規則生效不久，許多實操的具體問題將由美國財政部后續發布信息加以澄清，建議您保持持續關注。
（2）如果我是在中國大陸地區之外設立控股公司并開展業務經營活動及融資，會有不同嗎？
如果您在第三國設立的控股公司與中國實體存在特殊關聯（可參考Q6），則根據反向CFIUS規則，那么您設立的第三國公司在進行美元融資時也可能受到反向CFIUS影響。
除此之外，目前中國大陸、香港、澳門以外的實體不屬于反向CFIUS限制交易的對象，開展業務經營及融資暫時不會直接受到影響。
Q9
除了反向CFIUS規則，美國投資人投資中國半導體和微電子、量子信息技術和AI產業還需重點關注什么規定？
反向CFIUS規則是美國針對國家安全相關技術和領域實施“小院高墻”戰略的又一重要舉措，與美國出口管制措施聯動。
特別是半導體和微電子行業，反向CFIUS規則中明確引用了美國《出口管理條例》(EAR)的相關技術指標，禁止對從事符合相關標準活動的中國實體的投資。因此，美國投資人在開展對華投資之前，需全面考慮包括反向CFIUS規則、美國出口管制規則在內的美國對華貿易限制措施對于交易活動的影響。
結語
盡管《最終規則》完成了反向CFIUS實施框架的搭建，但涉及到實操的具體問題，仍有賴于美國財政部的進一步解釋和說明。美國財政部會持續在其官方網站上發布關于反向CFIUS的更多信息，尤其是各方十分關注的被禁止和需申報交易的具體場景示例[8]。
反向CFIUS是美國限制中國尖端科技產業發展的又一重大舉措，雖然這一監管框架仍待進一步厘清和完善，但對于投資方、被投方和創始人而言，都必須將反向CFIUS對潛在交易的限制納入商業決策考量，并做好應對措施。
注：
[1] Final Rule: Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern，《最終規則：關于美國在特定國家的某些國家安全技術和產品領域投資的條款》。
[2] 反向CFIUS規則目前僅指定中華人民共和國、香港特別行政區和澳門特別行政區為所謂的”受關注國家”。
[3]《最終規則》第850.210節。
[4]《最終規則》第850.229節。
[5]《國際緊急經濟狀態權力法》第206節、《最終規則》第850.701節。
[6]《最終規則》第850.209(a)(2)條。
[7]《最終規則》第850.221節。
[8] https://www.federalregister.gov/d/2024-25422/p-511