摘要：自2019年12月起，武漢爆發了新型冠狀病毒肺炎疫情，且蔓延頗廣。1月30日晚，世衛組織宣布將疫情列為國際關注的突發公共衛生事件，標志著疫情的進一步擴大。近期，為了有效遏制疫情的進一步發展，國務院辦公廳及各地政府部門均發文通知，延長春節假期和推遲企業復工時間。建筑行業作為傳統的勞動密集型產業，不但因政府部門直接發文導致工程停工，而且復工的時間和不斷變化的成本也需要視疫情的發展而論，這就使得建設工程的工期和費用變成了一個令人頭疼的不確定因素，而其中承擔最大風險的就是施工企業。

為此，筆者以施工企業視角，在目前的大背景下，就其可能面對的實務中若干問題進行淺析，為解決目前行業面臨的普遍困境提供參考。

    關鍵詞：工期 不可抗力 情勢變更 柔性條款

導言

2020年1月27日，國務院辦公廳發布了《關于延長2020年春節假期的通知》，將春節假期延長到了2月2日，隨后上海、河北、浙江等地陸續根據本地區的疫情發展情況出臺了各自的延遲復工通知，要求各類企業均不早于2月9日24時前復工。上述通知的發出，必然導致在建工程項目工期延誤，本文將結合建設工程領域的《建設工程施工合同》（GF-2017-0201）示范文本條款以及非典時期的部分案例來細化在疫情發生之后的法律風險防控以及涉訴后的救濟問題，并作出具體的分析。

一、法律風險

建設工程領域雖然通過近幾年的快速發展，在設備和管理制度上有了很大的進步，但是依舊擺脫不了對于大量勞動力的依賴，工程項目實施過程中需要集中眾多施工作業人員，且建設工程環境相對復雜，很難做到病毒的完全殺滅和外來人員的防控，這就使得建設工程的工作彈性較差，勞動者很難實現在家辦公的工作方式，這就為建設工程帶來了三方面的風險。

（一）復工時間遲延或者無法開工

疫情的發展可能會使得復工時間繼續推遲，若某些工程所在地疫情較為嚴重，在疫情得到有效控制之前，將無法開工，工程的實際建設進度將有較大的改變，而目前除江蘇交通廳明文下發的通知中有提到全省建設工程工期一律順延之外，筆者尚未在其他政府通知中查到對工期遲延的認定。

（二）勞動力短缺及原材料價格上漲

由于疫情的特殊性，2020年年初的人員流動將大幅減少，市場上勢必會出現勞動力短缺的情況，同時由于各地管制情況的不同，物資流通成本上漲甚至無法運輸，即使企業在復工時間后準備開工，開工時間也會受到間接影響，政府雖然在近日發文要求禁止堆砌斷路中斷公路交通，但很顯然在我國某些地區對防疫防控的理解是較為極端化的。

（三）疫情管控成本

工程若如期開工，在目前疫情尚未完全控制的情況下，工程現場的疫情排查和消毒，醫療防護用具的購買、疑似病人的隔離處置以及政府后續的管控措施等等，不但使近期施工成本上升，甚至會導致短期施工后又馬上停工的局面。

二、事前防控

由于建設工程項目往往持續時間長，工期緊張，使得施工企業往往需要承擔很多不確定的風險，在某些項目中常常存在建設單位需要施工企業墊資的情況，因此施工企業在合同簽訂時及疫情發生后的舉措就尤為重要，相應的準備會影響后期可能涉訴的抗辯及自身損失的大小。

（一）梳理合同條款，收集證據

建設工程領域的《建設工程施工合同》（GF-2017-0201）是住建部于2017年10月30日所發布的示范文本，在合同基礎之上，合同雙方可以根據工程的特殊性以及雙方之間的協商結果來對專門條款進行調整，因此，在疫情發生后，各地延遲復工導致的工程工期顯然存在延期的情況下，原先合同約定的免責條款就至關重要，通過條款約定的不同，可能會影響之后的索賠及損失減少情況。

根據示范文本第17.1條第二款之規定：“不可抗力發生后，發包人和承包人應收集證明不可抗力發生及不可抗力造成損失的證據，并及時認真統計所造成的損失。合同當事人對是否屬于不可抗力或其損失的意見不一致的，由監理人按第4.4款〔商定或確定〕的約定處理。發生爭議時，按第20條〔爭議解決〕的約定處理。”顯然承包人想要免除或者減輕自己的損失，需要及時收集相關有效的證據，該證據的重點并不是該不可抗力如何的嚴重，而是要證明該不可抗力已經使得工程受到了影響，是單純的延期還是無法再達成合同目的。相關的證據包括工程所在地及勞動力主要輸出地的疫情及政府延遲復工的通知、工程現場的照片、視頻錄像等等。

北京市海淀區人民法院（2014）海民初字第21538號建設工程施工合同糾紛案件中，原告堅持主張“非典”期間造成的工程項目停工、施工人員撤場等損失，要求兩被告在結算中給予相應費用補助。其中，原告主張當時通過某單位向被告二提出相關申請報告并已得到相關領導同意的事實，被告二則提供會議紀要，主張會議已決定對“非典”期間不予增加補助，但原告未能就上述事實充分舉證。另外，原告主張的補助損失涉及施工人員往返路費、機械租賃等費用，但原告未就其于“非典”期間的措施安排及實際費用支出事實充分舉證。因此，海淀區人民法院認為原告“非典”期間施工各項費用損失補助款，因原告未就其主張的各項費用損失事實及“非典”期間的各項措施方案事實充分舉證，對其此項主張不予支持。

另外案例，浙江省嘉善市人民法院（2004）善民一初字第402號案件中，原告向被告購買商品房，但被告因“非典”疫情遲延交付。原告請求法院判令被告支付逾期交付商品房違約金及若干訴請。庭審中，被告提供了關于因“非典”及其他市政配套設施延誤而造成逾期交付及辦理有關權屬登記證書的證明、律師調查筆錄等。浙江省嘉善市人民法院審理認為，造成房屋逾期交付是由于受“非典”的影響，因而在工程方面采取了人員分散管理施工的辦法，使工程速度緩慢以及市政配套設施的延誤等原因所致，屬不可抗力因素。眾所周知，2003年上半年，因發生“非典”使各方面的工作在不同程度上受到了一定影響。在工程建設上，為分散人員施工，造成了工期延期，是在情理之中。

筆者認為，當事人主張不可抗力導致合同不能完全履行或不可抗力造成損失，應及時收集相關有效的證據，認真統計所造成的損失，才能最有效的保障自己的利益。

（二）及時履行合同約定的通知義務，妥善減少損失

示范文本17.2條明確規定：“合同一方當事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務受到阻礙時，應立即通知合同另一方當事人和監理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。不可抗力持續發生的，合同一方當事人應及時向合同另一方當事人和監理人提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結束后28天內提交最終報告及有關資料。”

從該條文來看在事件發生之后的承包人需要及時書面通知發包人和監理人，這是在疫情發生之后程序性事項中的重要一步。本條不論之后復工與否或者是否能夠明確計算出延誤的工期，都應將相關內容在向發包人方和監理人提供的報告中明確記載，該程序性告知與否主要影響認定承包人在事件發生之后是否采取了合理措施最大可能的減少損失，即對于現有損失的預估及固定問題。同時未及時告知可能會影響承包人后期主張免責的權利。

在通知之后承包人就應當采取合理手段妥善減少損失，及時中止相關采購或是租賃行為。

蘭州市中級人民法院（2014）蘭民一終字第434號商品房預售合同糾紛案件，法院認為，關于被上訴人遲延交房是否因不可抗力造成，是否有合同約定的違約情形以及是否應承擔違約責任的問題。民法上的不可抗力是指合同簽訂后，不是由于合同當事人的過失或者疏忽，而是由于發生了合同當事人無法預見、無法預防、無法避免和無法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同的情形。被上訴人在履行合同的過程中，蘭州市政府制發了《關于進一步加強城市揚塵污染管理的通知》、《關于做好2013年城區燃煤鍋爐限期治理改造工作的通知》和《關于進一步調整城區道路交通流量緩解交通擁堵的通告》，實施“藍天工程”和解決道路擁堵問題客觀上使被上訴人蘭怡公司的施工受到了一定的影響，是其不能按期交房的因素之一。被上訴人蘭怡公司對蘭州市政府的上述行政行為無法預見、亦無法避免，應屬不可抗力。依照《中華人民共和國合同法》第118條，被上訴人蘭怡公司應當將其遭遇的上述不可抗力行為告知上訴人，但被上訴人并沒有按照合同約定在60日內履行告知義務，應承擔相應的民事責任，以35%的民事責任為宜。

從上述案例中可以看到，在未及時履行告知義務的情況下，即使確實存在不可抗力，也需要根據個案情況承擔一定的賠償責任。

（三）開展結算工作，處理好分包人和供貨商損失情況

建設工程工期的延誤除了會影響施工企業自身外，也會使得分包人及供貨商產生損失，在疫情發展后，分包人及供貨商勢必會向總施工企業進行索賠，此時總施工企業應根據合同分別進行協商處理，并做好結算工作，將之作為提供給建設單位材料的一部分。

（四）加強建設工程合同柔性條款約定

單純依靠示范文本是無法面面俱到的周全到各種工程的特殊性，這就使得照搬示范文本會存在不完備性，從而導致后期的矛盾發生。基于建設工程的特殊性，目前我國工程項目管理研究領域都推薦在合同中加入更多的柔性條款來增加合同的彈性，且柔性點越多，則合同的不確定性越弱，而施工企業的風險是與之成正比的。特別是在進度柔性方面的條款，筆者認為能夠更有效的去應對諸如疫情這種特殊情況，對于分散和減輕施工企業的風險具有重要的意義。

三、救濟途徑之辯

在當年“非典”疫情發生后，關于該疫情是否能夠構成不可抗力或是情勢變更存在一定爭議。本次新型冠狀病毒疫情不但在影響、死亡人數及確診人數上均已經超過了當時的“非典”疫情，本次疫情過后施工企業是通過主張不可抗力還是情勢變更來維護自身的合法權益是值得討論商榷的問題。

（一）不可抗力

我國法律對于不可抗力的定義為“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”。《合同法》第117條明確規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”可以說不可抗力是我國早已確立的內容，但是在司法實踐中由于其含義的模糊，使得在具體的事件上總是會出現搖擺不定的現象。

從筆者所收集到的03年非典時期的司法實踐以及目前部分地方的發文通知來看，直接認定流行疫情可作為一種不可抗力的情形不多（江蘇省交通運輸廳直接發文要求工期順延）。更多的情況下就特定的建設工程，要根據其對工程的影響來單獨做出判斷的，是否能夠作為免責事由或者工期是否順延，需要雙方的協商或者是個案的綜合判斷。

示范文本不可抗力條款部分也未明確對流行病進行區分，雙方如果沒有在專用條款部分17.1條進行特別約定的，那么同樣需要個案分析。

同時，示范本文第17.4條提到：“因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的，發包人和承包人均有權解除合同。”此條屬于合同解除的條件，或者說承包人主張不可抗力解除的時間條件，這是行使不可抗力權利的另外一個重要因素。

在03年非典時期的一系列案件中，而疫情的持續時間有限，可以看到各地法院對于是否構成不可抗力還是存在搖擺的，相關學者就曾提出“非典”疫情并不是所有合同履行風險的安全閥。

江蘇省南京市張林和南美洲獅飲食有限責任公司承包合同糾紛是一起經典案件。2002年11月，張林和南美洲獅飲食有限責任公司簽訂一份酒店承包合同，合同約定從2003年1月1日起，張林承包該公司下屬的珍瑞大酒店。合同訂立后，張林交付了半年的承包費16萬元。隨后張林先后與南京的十余家旅行社簽訂為旅游團隊提供就餐服務的協議。

“非典”疫情發生后，各旅游單位暫停接團和組團業務。張林生意陷入僵局，但承包費還得繼續繳納。張林認為，“非典”已構成法律上的“不可抗力”，要求與這家飲食公司解除酒店的合同，并免除一切責任。南京市玄武區人民法院受理了該案件，被告南美洲獅飲食有限公司當庭提出，“非典”給餐館業帶來困難，但并非不可抗力，原被告之間訂立的合同不能解除。

玄武區人民法院針對此案進行研究，認定短暫“非典”不構成“不可抗力”，應通過民法中的“情勢變更”來處理這起糾紛。法院認為，“非典”事件對原告履行承包合同造成不利影響是事實，但雙方可以通過變更合同條款等方式進行協商解決，被告亦表示可以降低承包費及延遲承包費交付期限，而原告卻未能進行善意的磋商，因此解除合同造成的大部分損失應由原告承擔。

從上述案例中可以看出，在合同約定不明雙方之間未達成協商的情況下，當事人需要去承擔一個疫情影響程度的舉證責任，舉證責任是相對偏重的。就建設工程而言，在司法實踐中，承包人的舉證需要使得疫情達到了對于合同的履行，工程的繼續產生實質性障礙的程度，證明兩者之間的因果關系，才能作為不可抗力要求免除部分或全部責任。

總之，疫情要適用不可抗力條款除了要看疫情后期發展的情況和其對工程的影響，更重要的應該是在前期構建合同時就將其明確約定為不可抗力的一種情況。否則合同雙方往往會對其是否屬于不可抗力產生爭議，加大了承包人的舉證責任。同時要注意的是，適用不可抗力條款需要滿足“無法預見和無法避免的”及“未遲延履行”兩個條件，在程序性條件上除前期的28天通知外，還需要及時提出解除合同的主張。

（二）情勢變更

在2003年非典時期就有一批學者認為，短期內的疫情并不足以構成不可抗力，一味的適用不可抗力條款反而會影響合同的安全及穩定性，如有法官就認為（1）疫情只要做好保護并非是無法避免的；（2）疫情只是短期之內使得部分領域經濟如旅游等產生影響，長期來看并非是不可克服的；（3）不能履行合同與履行合同困難需要分開討論。（4）疫情并未對人產生直接的物質損失。在最初合同法修訂時針對情勢變更原則的爭議較大，2003年時尚不存在明確的法律條文，直到2009年合同法解釋二出臺才最終確立了情勢變更條款。

可以說，該條款的確立是本次疫情與2003年非典時期有較大區別的地方，合同法解釋二第26條明確規定“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。

從該條款中我們可以看出，首先，情勢變更涵蓋的是不屬于不可抗力的非商業風險部分。其次，情勢變更僅要求當事人是“無法預見”的。不要求“無法避免”和“不能克服”。其三，只需要達到明顯不公平的程度而非無法繼續履行合同。最后，當事人可以請求法院變更或解除合同。

可以看到情勢變更條款為無法構成不可抗力的對于合同履行產生重大變化的事項提供了救濟的思路。但它的問題也十分明顯，建設工程合同由于其工期時間長，不確定因素多，本身就包含有眾多的商業風險。其中原材料價格波動是重中之重，眾多工程承包合同都傾向于采取固定綜合單價或者固定總價的價格模式，這就無形中加大了施工企業的責任。在新型疫情發生之后，施工企業很難直接通過合同條款去與建設單位進行溝通調整合同價格，而當其通過法院主張情勢變更要求對合同價款進行變更時，法院基于其轉嫁商業風險的可能性又對于情勢變更條款的適用采取一種嚴格慎重的態度。因此單純從定義上來看，可能情勢變更條款比不可抗力條款更加容易適用。但從司法實踐的角度，可能是反過來的，因為在某些如戰爭、政變和地震等非常明確的不可抗力發生時，法院的認定處理反而更為容易。

筆者認為就本次疫情的控制期限目前尚不明確。如需2月9日復工，承包人面對疫情導致的工期成本上漲，原材料價格變動等等問題感到非常棘手的，但又不足以影響工程復工的，此時選擇情勢變更條款與發包人協商修改合同或者是通過法院變更合同內容則是一個理性的選擇。當然從判例來看，司法機關適用情勢變更是較為嚴格和審慎的。

山東省高級人民法院再審審查（2017）魯民申3251號案件中，關于就工程價款結算標準的問題。訴爭雙方于2003年5月14日簽訂《工程施工協議書》、2004年3月8日簽訂《補充協議》，對涉案工程的工程造價結算標準作了明確約定，該約定是雙方的真實意思表示，雙方應當誠實信用履行。申請人主張因當時是非典時期導致設計變更，所以應當適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條 https://www.itslaw.com/search/lawsAndRegulations/lawAndRegulation?searchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=52cb11b6-850b-4a22-917d-2981d63cfed8&lawRegulationArticleId=1000296817的規定，參照當地主管部門發布的計價方法即1996年建筑工程綜合定額計算工程造價，而不是按照《工程施工協議書》約定的結算標準計算工程價款。但從訴爭雙方簽訂于2003年5月7日的《會議紀要》來看，該《會議紀要》明確載明了涉案工程時值非典時期，只能使用當地施工隊伍，只能使用中國建筑技術開發總公司的D、G圖紙等內容。由此可見，雙方簽訂《工程施工協議書》時，已經對非典時期的特殊情況做出了明確的預見和約定，因非典調整圖紙等并非是簽訂《工程施工協議書》后另行發生的情勢變更。

另一案例，廣西自治區高級人民法院（2007）桂民四終字第1號上訴案件中，該案的爭議焦點之一為：被上訴人是否應當免除上訴人因“非典”期間三個月的全部租金。 

上訴人認為，根據情勢變更原則，上訴人在“非典”期間的租金應當免除。 

被上訴人認為，“非典”并不構成情勢變更，廣升公司（被上訴人為廣升公司債權債務承受人）已減半收取“非典”期間的租金且免除派駐人員的全部工資，體現了公平合理的原則。 

廣西高院認為情勢變更是指因不可歸責于當事人的原因，使合同賴以成立的基礎或環境發生當事人預料不到的重大變化，若繼續維持合同原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當事人有權請求變更或解除合同的法律制度。“非典”這一突發事件的發生，雖然給酒店業的經營造成一定的影響，但不能必然導致上訴人承租大廈經營酒店目的的落空，上訴人申請停業是其經營策略而非“非典”導致的必然結果。故“非典”對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎不構成實質影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。而即使“非典”對租賃合同的履行構成情勢變更，上訴人有權要求的是對合同作合理的變更，以體現公平原則。

從上述案例中可以看到，法院對于情勢變更的處理偏向于對合同的變更而非解除，主要的導向是維護交易的穩定性和安全性，這其實十分符合建設工程合同持續工期長，不確定因素多的特點。

結論

綜上所述，在我國經濟蓬勃發展的今天，疫情的發生導致的全國建設工程工期遲延是一個普遍問題，在處理時并不能夠簡單的套用不可抗力或者是情勢變更條款，就像清華大學的韓世遠教授指出，實際上兩者之間是很難做到涇渭分明的，無論是從解決方式還是規范模式上都是存在交叉場合。

從施工企業的角度而言，筆者認為還是需要在合同訂立時盡可能的減少風險，將不可抗力的類別再進一步細化，同時對于工期順延、違約金調整等內容加大其條款的柔性，最大程度上的減少其不確定性。

從訴訟的角度看，至于到底是采取不可抗力還是情勢變更條款來進行救濟，中國人民大學的王利明教授在論著中談到，《民法典合同編》不宜將不可抗力排除在情事變更的事由之外，但在不可抗力發生的情形下應當允許當事人選擇不可抗力或情事變更的法律效果。筆者認為未來的訴訟方向不但要根據最終《民法典》的內容來調整，同時在目前疫情背景下兩者都需要依靠法院進行個案審查的司法實踐中，可操作性是相似的。從獲得合理補償的訴求出發，為更有利于保障交易的穩定性和安全性，主張情勢變更更為適宜。

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【5】白麗云.略論“非典”疫情的不可抗力性[J].山西省政法管理干部學院學報,2003(04):23-26.

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