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       關鍵詞：職業放貸人 規制 定義 認定標準

       民間借貸作為我國多層次金融體系的一部分，在有效緩解“融資難”問題上發揮了重要作用。《民間借貸司法解釋》的出臺，為民間借貸活動的規范化運行提供了更為充分的法律保障，具有重要意義。但隨著民間借貸活動的愈發熱烈，“職業放貸人”這一“新生事物”逐漸形成。

       職業放貸人本身并不是一個法律概念，曾經有人稱之為“專業放貸人” ¹，在我國的法律法規中對于職業放貸人以及職業放貸人的民間借貸問題也一直未有明確法律規制。2019 年 11 月 14 日，最高人民法院印發的《第九次全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱 “《九民會議紀要》”）第 53 條 ²對該問題做了相應規定，這是在最高人民法院的規范性司法文件中第一次確認了職業放貸人的概念同時 對職業放貸人的行為后果予以了明確。

       但對于什么是職業放貸人、職業放貸人的概念或認定標準是什么、誰有權認定職業放貸人、認定成職業放貸人后其之前所進行的民間借 貸行為如何處理以及結合正在制定的《放貸人條例》其如何與現行司法實踐相銜接等一些列問題仍有待進一步探討。

       一、對職業放貸人的法律規制的歷史演變

      （一 ） 《民間借貸司法解釋》出臺之前對職業放貸人的規制  

       在我國，民間借貸歷史悠久，可謂亙古不衰。改革開放以來，隨著社會經濟的不斷發展，個人、企業對資金的需求進一步加大，導致“融資難”的問題長期未得到解決。因此，在民間從事放貸業務并以此為業的現象長期存在并持續發展，近幾年來達到瘋狂。針對民間借貸的法律規制，相關方面一直都從不同的角度進行治理。針對職業放貸人 ³的處理，一些部門也進行了有益的探索。

       從刑事角度來說，一些地方公安機關、檢察院也曾經以非法經營罪予以追究，但最終由于法無明文規定大部分案件未能入罪（個別案例除外）。

       從行政角度來說，雖然《中華人民共和國銀行業監督管理法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》明文規定，未經有權機關依法批準，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款 業務的機構或以發放貸款為日常業務活動，但是由于金融監督機構力量的不足、執法力度不夠，調查取證難，很少甚至根本就沒有對此種行為進行取締。

       從民事角度來講，由于理論的爭執、認定標準的不統一，人民法院對民間借貸的處理上往往強調利息的合法性，而忽視職業放貸人造成的合同效力問題。

       （二 ） 《民間借貸司法解釋》出臺之后對職業放貸人的規制

        1. 從司法實踐角度對職業放貸人的規制

       從總體來看，最高院《民間借貸司法解釋》出臺后，改變以往企業之間借款無效“一刀切”的做法 ⁴。民間借貸得到規范化發展。但也有一部分企業尤其是資產管理公司認為該司法解釋的出臺即“允許” 企業進行民間借貸活動，于是在未獲得國家相關主管部門批準放貸的 情況下就搞起了所謂的“新金融”行業，大肆發展民間借貸。由此導致 非法吸收公眾存款、集資詐騙等案件頻發。威脅社會穩定。針對這種 情況，一些地方也紛紛作出了各具特色的努力。如浙江六部門 2018年 11 月 16 日聯合下發的《關于依法嚴厲打擊與民間借貸相關的刑事犯罪強化民間借貸協同治理的會議紀要》5（浙高法〔2018〕192 號）；江蘇省高級人民法院于 2019 年 5 月 17 日發布的《關于建立疑似職業放貸人名錄制度的意見（試行）》；，河南省高級人民法院于 2019 年 7月 30 日印發的《關于加強職業放貸人審查工作的指導意見（試行）》的通知 》，該兩份省高級人民法院的規范文件均確定了民間借貸合同因職業放貸無效。

       個案來看，針對以放貸為業而簽訂的借貸合同是否有效，實踐 中存在較大爭議。在《最高人民法院<民間借貸司法解釋理解與適用>》 ⁶中，對于以放貸為業是否導致無效存在兩種觀點：一種觀點認為，在目前法律和行政法規尚不明確的情況下，應遵行法無明文規定不禁止的原則予以判斷。對職業放貸人非法集資、吸收公眾存款對外放貸，嚴重損害社會公共利益和管理秩序的，涉嫌刑事犯罪宜由刑法予以規范；如果其民間借貸活動僅涉及行政違法，不涉及嚴重侵害社會公共利益和擾亂金融管理秩序的，司法上不宜作簡單的無效處理。另一種觀點認為，已經明確提出企業從事經常性放貸業務簽訂的民間借貸合同應當認定無效。理由是：企業以借款、放貸為業，具有經常性、經營性、對象不特定性，以放貸為主要業務、以此收入為主要來源、則可能導致該企業的性質發生變化，嚴重擾亂金融市場，擾亂金融秩序，造成金融監管紊亂…，這種行為損害了社會公共利益，必須對從事經常性放貸業務從效力上作否定性評價。該書同意第二種觀點。當然，對于在事實上如何認定的問題，該書也認為存在相當的難度。司法實踐中亦存在裁判標準不統一的情況。 最高院在大連高金公司案 ⁷ 中認 為該合同無效，但在其他大多數案件中有認為合同有效，裁判方向存在搖擺。

       筆者以“職業放貸人”為關鍵詞在中國裁判文書網進行了檢索，發 現截止 2020 年 3 月 26 日共計 8140 份裁判文書（下列數據來源于中國裁判文書網）。

       以案件性質分類

類型	民事	刑事	行政	執行
數量	7928	32	8	95

       

       以法院層級分類

       

       以審判時間分類

       

       以地域分類（各省排名靠前的）

       

       從檢索情況看，民事案件中合同、民間借貸案件占 90%以上，從法院層級看，一審法院占比近 60%，從地域看，高級法院已經出臺相關規范文件的省份案件較多，尤以江蘇為最；從時間看，主要集中在2019 年，占比 85.8%。上述數據表明，越來越多的案件涉及“職業放貸人”的認定問題，尤其是在 2019 年第九次全國民事審判會議后。筆者對最高人民法院截止 2020 年 3 月 26 日公布的與職業放貸人有關的35 份裁判文書進行分析匯總，結果如下：

       全部 35 件案件，再審案件 34 件，二審案件 1 件，其中 2019 年裁定判決的 33 件。再審申請人以出借人系職業放貸人為由申請再審，其中出借人為個人的 34 件，單位的 1 件。但是最高人民法院對該 35 件案件均未認定職業放貸人，其中 13 件未說明任何理由，另外 12 件案件不采納的主要理由歸納為以下五點：一是證據不充分；不足以證實出借人出借款項的行為具有經常性、反復性和營業性的特點、也不足以證實出借人系向社會不特定對象出借款項，從事非法金融業務活動；二是一、二審審理期間，對職業放貸人認定未形成較為統一的標準；三是出借人有固定職業，不是以放貸為業；四是證據只顯示當事人姓名，未顯示當事人的其他身份信息，亦未顯示案件的其他具體情況，在無其他證據佐證的情況下，亦無法充分證明出借人是職業放貸人；五是沒有提供相關有權機關對于出借人職業放貸人身份認定的證據。

       由此可見，通過民事訴訟的司法途徑，依托現有法律法規，法院無法準確認定職業放貸人。

       2. 從行政管理角度對職業放貸人的規范

       2018 年 4 月 16 日，中國銀行保險監督管理委員會、中華人民共和國公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行《關于規范民間借貸行為、維護經濟金融秩序有關事項》的通知[銀保監發〔2018〕10 號]（以下簡稱 “（2018）10 號文”），該通知認為，近年來，民間借貸發展迅速，以暴力催收為主要表現特征的非法活動愈演愈烈，嚴重擾亂了經濟金融秩序和社會秩序。各有關方面要充分認識規范民間借貸行為的必要性和暴力催收的社會危害性，從貫徹落實全面依法治國基本方略、維護經濟金融秩序、保持經濟和社會穩定的高度出發，認真抓好相關工作。進一步規范民間借貸行為，引導民間資金健康有序流動，對相關非法行為進行嚴厲打擊，凈化社會環境，維護經濟金融秩序和社會穩定。該通知明確，嚴格執行《中華人民共和國銀行業監督管理法》《中華人民共和國商業銀行法》及《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律規范， 未經有權機關依法批準，任 何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以 發放貸款為日常業務活動。該通知還明確規定，民間借貸活動必須嚴格遵守國家法律法規的有關規定，遵循自愿互助、誠實信用的原則。 民間借貸中，出借人的資金必須是其合法收入的自有資金，禁止吸收或變相吸收他人資金用于借貸。民間借貸發生糾紛，應當按照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18 號）處理。該通知的出臺，對于民間借貸的范圍進行了很大程度的限縮，但是，該規定沒有對非自有資金放貸、職業放貸進行定性，銀保監會和公安部門 并未對職業放貸問題開展調查處理，在社會上未能起到規范民間借貸的作用。

       3. 從刑事角度明確規定職業放貸入刑

       最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年7月23日印發《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《非法放貸意見》”）的通知，自 2019 年10月21日起施行。《非法放貸意見》規定，違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經 營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的 規定，以非法經營罪定罪處罰。前款規定中的“經常性地向社會不特 定對象發放貸款”，是指 2 年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金 10 次以上。該意見雖然沒有明確界定非法放貸人為職業放貸人，但社會公眾普遍認為職業放貸人的概念已經在該意見中得到一定的闡述，并且認定標準也較明晰。該意見沒有法律  追溯力，對于之前已經發生的行為不以犯罪論處。相對于過去已經發生的職業放貸來講，想通過公安機關對之前已經發生的職業放貸行為進行調查并取得證據是非常困難的。

       （三 ） 《九民會議紀要》對職業放貸人的提煉

        1 、 “ 職業放貸人 ” 名稱正式成為法律用語

       最高人民法院審判委員會專職委員劉貴祥在 2019 年 7 月 3 日的《全國法院民商事審判工作會議上的講話》中談到相關問題時指出 “要考慮出借行為是否具有經常性、出借資金是否為自有資金等因素綜合認定某一出借人是否為職業放貸人，依法認定以高息放貸為業的職業放貸人簽訂的借貸合同無效”，至此，“職業放貸人”這一說法正 式被官方所認同“職業放貸人”由模糊變得清晰，并在后續的文件正式成為法律用語。

        2 、《九民會議紀要》關于職業放貸人的概念仍過于原則，缺乏實 操性

       《九民會議紀要》第 53 條對職業放貸人的概念作了較為明確具體的規定，但是筆者認為該定義仍不完整，仍有必要結合實務進行完善。

       該條共分為三個層次對職業放貸人進行規定，第一個層次是對主體的限定，即職業放貸人認定的范圍限定于未依法取得放貸資格的法人、非法人組織或者自然人，對于已經取得放貸資格的法人如小貸公司，不在此限。非法人組織和自然人，以及未取得放貸資格的法人，不得以民間借貸為業，否則容易構成職業放貸人。對于法人，其有條件可以獲得放貸資格，但對于非法人組織及個人，現行法律并未為其提供獲得放貸資格的途徑，在無法為其放貸行為的合法性找到背書之前，其放貸行為便始終處于監管的灰色地帶，不利于交易的安全與效率。該規定將“未取得放貸資格”作為認定構成職業放貸人的前置條件，潛臺詞即是職業放貸應有行政機關認定、監管，即行政監管是前提，司法認定是輔助。這本身即蘊含著行政監管作為預防職業放貸人第一 道防線的作用。結合中國特殊的體制機制，極易成為實踐中司法機關與行政機關相互推諉的著力點。

       第二個層次是強調行為的方式即動機，即“一定期間內”“多次”、 “有償”。關于這一點，實踐中爭議較大，對于為何“一定期間內”“多次”、“有償”需要具體的標準予以把握，是原則性綜合性把握還是要具體數據支撐，如果是綜合性把握，又該如何防止法官濫用自由裁量權？

       第三個層次是授權地方法院制定具體標準，《九民會議紀要》規定，民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。這樣的規定，符合我國地域遼闊、經濟發展不平衡的現狀，但更充滿了不確定性，據筆者了解，很多法院由于高院未制定相關標準而以此為由不對  職業放貸人進行認定。

       因此，總體上來講，雖然《九民會議紀要》第 53 條對職業放貸人作了規定，但囿于原則化的規定及相關配套制度的缺失，該條款目前仍處于“休眠”狀態，在實踐中尚未發揮其應有的作用。

 

       二、民商區分視野下職業放貸人的定義及特征探析

       職業放貸人概念的提煉得益于日益發展的民間借貸的實際情況，但“職業放貸人”由民間俗稱上升為法定概念，無論是在理論上還是司法實踐中均缺乏深入的探討，其內涵和外延亦存在模糊的地帶。這對于運用法律手段規范治理以職業放貸人為重點的民間借貸十分不利。 因此，對職業放貸人概念的探析便成為一切問題的根本。

       需要強調的是，對職業放貸人的定義，需要確定一個前提，那就是要區分民事民間借貸和商事民間借貸的不同，職業放貸人放貸的經營性與民事民間借貸的偶發性、互助性具有本質的不同。對于民事民間借貸，由于其資金少，期限短，風險傳導相對較小，在法律對社會經濟生活的適度容忍范圍之內。因此，對于民事民間借貸，無需施加以商事民間借貸的監管義務。職業放貸人作為商事民間借貸的主要參與者，作為民間金融的重要力量，有必要參照對金融機構監管的有關  規定對其進行適當的監管。在這個背景下，探討職業放貸人的概念及特征，更具理論意義與現實意義。

       對于職業放貸人的概念，江蘇、河南和最高院出臺的文件中均對其做了規定。如《江蘇省高級人民法院關于建立疑似職業放貸人名錄制度的意見》（試行）規定，職業放貸人是指未取得金融監管部門批準，不具備發放貸款資質，但向社會不特定對象出借資金以賺取高額利息，出借行為具有營業性、經常性特點的單位，以及以放貸為其重 要收入來源，經常性向不特定對象放貸并賺取高額利息的個人。河南省高級人民法院《關于加強職業放貸人審查工作的指導意見》（試行） 規定，未經有權機關依法批準，法人、非法人組織或者自然人在一定 期間內多次從事與發放貸款業務相同或類似的民間借貸行為的，一般 應認定為職業放貸人。對雖非同一出借人起訴的案件，如果該出借人 與其他出借人之間具有關聯關系，且符合上述行為特征，也應認定為 職業放貸人。《九民會議紀要》第 53 條規定，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。

       筆者認為，通過對職業放貸人的規制過程的回顧以及對比上述三個規范性文件對職業放貸人的定義，可以比較清楚地看出， 職業放貸人主要有以下六大特征： 一是從主體上看，既包括個人，也包含法人 、非法人組織。這里的個人，即包含本人，也包含本人的其他關聯人（實際發放貸款人）；這里的法人，既包含法人本單位，也包含法 人的母公司及控股子公司甚至可能關聯的其他公司。 二是從對象上看， 應 當針對不特定的多數人。如放貸行為針對特定的主體多次反復的借貸，雖然也謀取利益，但由于人員單一，具有一定的互助性質，應不能認定為職業放貸人； 三是從違法性看，為未經有權機關依法批準，未 取得放貸資格。放貸行為本身是特許經營行為，應該受到《中華人民共和國銀行業監督管理法》《中華人民共和國商業銀行法》及《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規的約束； 四是 從程度上看，具有多次性、反復性； 五是從時間上看，具有長期性； 六是從目的看，具有營利性。以放貸謀取高額利息是職業放貸人的目的所在，一般很少是自有資金，大量通過集資、銀行轉貸、賺取利差。

       結合上述特征的提煉，我們可以給職業放貸人描畫出一幅初步的  “畫像”，也可稱之為概念。概而言之 ，職業放貸人是指未經有權機關 依法批準，未取得放貸資格、以營利為目的，由自己或者通過關聯人 在一定期間內多次、反復、有償地向不特定的多人出借數額較大的資金并以此為業的的法人、非法人組織或者自然人。

 

       三、職業放貸人的規范化治理

       對于職業放貸人的規范化治理，一方面關系到民間借貸市場的穩定與發展，事關中小企業“融資難”問題的緩解；另一方面，民間借貸作為我國以銀行為 主的金融市場的有益補充，在豐富多層次金融市場的同時，亦存在著引發 “套路貸”、“暴力催收”、“非法集資”等諸多社會問題。如何平穩的對其進行規制，引導其朝著健康的方向發展，聚集民間金融力量助力實體經濟發展，考驗著各方的智慧。這其中，單靠司法系統的努力是遠遠不夠的，還必須與立法部門、行政部門協同，形成系統化的解決思路。加大宣傳力度，凝聚規制職業放貸人的共識，形成合力，為規制職業放貸人營造一個有利的社會環境。

      （一）從司法實踐角度看，現實的需求亟需出臺職業放貸人認定 標準

       對于職業放貸人，實務中最大的問題在于認定標準如何掌握，是根據法院案件的數量還是其從事放貸的次數？是根據放貸對象的人 數還是放貸的金額？或者是盈利的規模？由于沒有統一標準，即使有些高院出臺了標準，也未改變職業放貸人認定難的現狀。

       通過對案件的簡單的統計分析，筆者不難看出，最高人民法院對 于職業放貸人的認定慎之又慎，即使 2019 年九民會議召開，對職業放貸人的認定標準進行了相關闡述，但最高人民法院在 2019 年處理的 33 件案件均未采信。筆者也不否認再審申請人向法院所提證據可能確實存在不充分的問題，但反之說明，最高人民法院在職業放貸人認定上自己本身無標準，比如以沒有提供相關有權機關對于出借人職業放貸人身份認定的證據而駁回，這種身份認定的法律依據在哪里？ 還有，大部分案件都是個人出借，數額從幾百萬都數千萬甚至還有上億元的資金出借，最高人民法院仍然不審查資金來源，不輕易認定職業放貸人，再有，有的案件當事人已經提供了出借人起訴的 20 多份裁判文書，但仍然不構成職業放貸。 “一方面某個案件是否系職業放貸相關事實難以查證,僅憑統計人員的主觀認定:另一方面,由于不同 的人對于職業放貸的認定存在標準不一的問題,導致兩級法院的法官 對于職業放貸的認定均持謹慎態度,不能輕易認定職業放貸” ⁸。通過對最高人民法院已經公布案例的分析，充分說明，制定認定標準對于涉及職業放貸人案件的正確統一審判已經迫在眉睫。筆者認為，職業放貸人認定，個人和單位既有共同的標準，又有區別：

       1 、從共同標準來看：

      （1）  在一定時期內在同一法院或同一地區法院所涉及案件數量可以作為評定標準之一，這是法院在處理案件時無論是當事人還是法院比較容易獲取到的證據，在實務中，當事人通過法院裁判文書網查詢的案件，有可能受到發布時間的限制，有可能因調解結案不予公開、  有可能未結案等原因，無法完整舉證法院處理的涉及職業放貸人案件的數量，因此，不管當事人請求與否，人民法院均應當通過法院的綜合系統查詢與出借人有關的所有案件數量，從案件的種類上，包括但不限于訴訟（已結案和未結案）、仲裁、執行（含公證債權文書、仲裁裁決）案件；從案件范圍上，包括但不限于本院以及地區中院范圍內的案件，從訴訟案件性質上，還應當不限于民間借貸案件，還應當包括名為投資實為借貸、名為房屋買賣實為借貸、名股實債、名為融資租賃實為借貸等以其他名義出借資金的案件。

       對于法院處理的案件數量標準問題，筆者認為，既要有一定的量但又不能要求太高，畢竟，作為出借人不可能全部通過法院訴訟途徑  實現債權，絕大部分債權或已經通過私力救濟途徑實現。最高人民法  院（2017）最高法民終 647 號案件中，最高人民法院以大連市中級人民法院在 2013、2014、2015 年四份不同的以高金公司為原告、不同主體為被告的民間借貸案件作為證據，認定高金公司的借貸為職業放貸。該案說明以法院審理案件的數量作為認定標準同時也需要結合其  他因素，如浙江省高院的《會議紀要》就以案件數量作基礎，同時考  慮到案件涉及的標的額以及案件中的其他特殊情形，這種認定標準不  至于單一而被一刀切，符合中國國情。

      （2） 在一定時期內出借資金超過一定次數。最高人民法院民一庭認為，根據《非法放貸意見》中確定的 2 年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金 10 次以上的意見，民事案件中認定職業放貸人不能少于該意見中明確的次數 ⁹。按照此觀點， 當事人主張出借人為職業放貸人就必須向法院提供對方放貸次數的證據，哪怕少一次也可能不被認定為職業放貸，但是根據最高人民法院（2017）最高法民終 647 號案件可以明確的看出，在民事案件中， 貸款的次數的要求并不絕對，而是要結合案情來分析確定，特別是結合案件中的利率、金額等等綜合認定，否則，將絕對的次數作為認定標準將會成為認定職業放貸人的障礙。當然，法院在審查職業放貸人案件時，可以依據案件的情況，根據當事人的申請，要求出借人提供資金來源、提供其開戶行一定期間的銀行流水信息，從而確定其是否存在多次向多人放貸的情形。在根據具體放貸次數來認定職業放貸人時，結合借款金額、借款利率、借款規模等因素可以在 2 年 10 次的基礎上進行適當浮動。

      （3） 在一定時期出借資金數額較大。根據（2018）10 號文的意見，一般民間借貸案件應當以自有資金出借，那么作為出借人出借的  資金應當量力而行，而不應當再通過向他人借款、集資等方式。因此，  在考慮筆者關于案件數量以及出借次數問題時，仍應當結合借貸的金  額考量，當個人的借款數額超過其本身的經濟能力、當企業的出借數  額大量超過自身的注冊資本，當出借人委托他人轉賬等情況時，法院  應當要求出借人提供資金來源的證據，而不應把舉證責任分配給借款  人或者保證人。

     （4） 出借的對象為不特定的多人。這也是區分職業放貸與一般民間借貸的主要標準。職業放貸人為賺錢高額利潤，一般放貸的對象是急需資金用途的不特定的對象，從事職業放貸，一般會以不同的方式對外拉攏業務，有的甚至還會讓中介介紹業務。但是對于一般民間借貸，其主要是在自己的親友、朋友圈內，由于熟識、信任、幫助等原因提供資金便利，與職業放貸存在根本區別。那么如何區分呢？筆者認為，主要應從出借人與借款人是否有親戚、同事、朋友、老鄉關系、是否在同一轄區、是否有中介、是否長期借款等因素考量。

     （5） 職業放貸的目的是為了賺取高額利息。出借人通常會在合同中約定高于銀行同期貸款利率的利息，有的直接突破 24%高利，有的會收取各種名義的費用，如服務費、咨詢費、中介費，會提前收取利息特別是砍頭息，這些均是認定是否有償和營利的標準。

     （6） 專業性。由于是職業放貸，出借人對于合同條款的熟悉程度以及合同內容的設置通常具有極強的專業性質，比如合同是固定的格式合同，最重視的是利率以及違約條款，最強調的是逾期的處罰，一般均有按照年份和月份編成的先后順序的合同編號，這種編號是出借人對外放款次數的最好證明。因此，對于具有合同編號的固定模板的借款合同或者借條應當引起重視，可以作為職業放貸的一個參考因素。有的當事人還通過公證的方式出借資金，以便于直接申請執行， 這時，調取公證債權文書也是一個認定職業放貸的辦法。

       2 、個性標準

      （1）  個人作為職業放貸人的個性標準。

       首先，對于個人來說，我國尚未允許個人從事放貸，因此，只要是個人符合上述共性標準出借資金但又未經過有權部門批準的，肯定是無放貸資格的。

       其次，個人以放貸為業，并不要求個人沒有其他職業，而是以放 貸為主業，以放貸收入作為主要經濟來源。比如一個有固定工作的工人，每月工資收入 5000 元，但其從事職業放貸，每月利息收入數萬元，這種情況已經改變了他生活的主要來源。

       再次，個人的關聯人出借的次數應當計算為本人的出借次數。本人出借資金達到一定數量構成職業放貸人，但是通過配偶、父母、密切親友或者同學的名義向他人發放貸款，這種行為在實踐中認定上看似比較難，但是如果結合身份、關系密切程度、借款合同的格式、本人與關聯人的銀行流水等信息可以綜合認定。

      （2） 對于單位如非法人組織和法人作為職業放貸人的標準。   

       首先，審查有無放貸的經營范圍。目前，在企業登記或者變更經營范圍時，尤其對于投資、企業管理公司，都注明依法須經批準的項目，經相關部門批準后依批準的內容開展經營活動。企業從事放貸業務必須經過有權部門的批準。筆者辦理過一起職業放貸人案件，該企業的經營范圍為經濟信息咨詢；投資咨詢；企業形象策劃。（企業依  法自主選擇經營項目，開展經營活動；依法須經批準的項目，經相關部門批準后依批準的內容開展經營活動；不得從事本市產業政策禁止和限制類項目的經營活動。但該企業直接對外放貸或者通過委托銀行放貸的方式對外職業放貸。

       其次，審查其放貸規模。企業出借資金，應當以其閑置自有資金放貸，如果一個企業注冊資本只有 100 萬元，實際繳納注冊資本才50 萬元，卻對外借款數百萬甚至數千萬元，這種情況一定要審查其資金來源以及其收入情況，資金來源主要是要確定是否是自有資金，收入情況主要是證明其利息收入占公司收入比例，如果一個公司無其他收入，都是以放貸收取利息、服務費等作為主要收入來源，可以判斷其以放貸為業。

       再有，審查其關聯人。作為企業，其關聯人主要是母公司、母公司的子公司（兄弟公司）、母公司的兄弟公司。筆者辦理的涉及某企業管理公司的案件，其母公司號稱“新金融”其兄弟公司與其他關聯公司之間，一方收取砍頭息、一方發放貸款，所有公司累計放款案件已經數十件，涉及標的上百億元，儼然成為金融帝國。這種企業是名副其實的職業放貸人。在《非法放貸意見出臺》以后，我們必須密切注意此類企業，他們為了規避 2 年 10 次的標準，為了規避刑法，但又為了賺取更多的利潤，他們更有可能是注冊更多的公司甚至隱藏各個公司之間的關聯性，那么，更增加了當事人的舉證難度，也使得職業放貸人的認定更難，此時，作為法院完全有理由結合新公司的注冊資本金、放貸規模、經辦人身份（與其他公司同一人）綜合認定。

       3.   法院對職業放貸人的認定，是否具有溯及力？

       法院在某一個案中就職業放貸人做出的認定，能否及于除本案之 外的職業放貸人所為的其他借貸呢？筆者認為，職業放貸人的認定屬于個案認定和事實認定問題，對其他案件并不具有法律約束力。其他案件若主張放貸人構成職業放貸人，應結合該案發生時的具體情況，  特別是截至該筆借貸發生時放貸人的放貸持續時間、放貸金額、人數、  以及對營業性及營利性的屬性強弱綜合判斷。因為不同的時期、不同的放貸情況，對是否構成職業放貸人具有較大影響。以事后累積形成的事實進而認定為職業放貸人的結論倒推之前的業務并對其作出否定性評價，一方面不具有實事求是的客觀性，另一方面易引起既有法律秩序的混亂。

       （二 ） 從立法角度，加強立法，補強有關合法放貸人的法律制度 供給，使放貸人管理有法可依

       首先，立法要承認自然人作為放貸人的法律地位，即將以自有資金放貸的自然人納入我國立法調整的主體范圍內，讓通過行政批準使放貸合法化。同時明確規定監管機構、爭議解決和司法救濟的途徑。 

       其次，應降低放貸人準入門檻。就我國目前的情況來看，民間借貸的運營資金主要是來自自然人的小額資金，小型放貸人構成了我國民間借貸市場最活躍的成分，在這種情況下，如果將放貸行業的準入門檻設置過高，將使得這一類小型放貸人無法獲得有效監管，會對我國金融秩序產生一定的破壞。而且過高的準入門檻將導致一部分資金游離于市場之外，并將使民間借貸喪失部分活性。

       第三，適時出臺《放貸人條例》。通過有權部門的批準，使部分有資金能力的個人和企業專門從事放貸，為了確保不影響金融秩序，  可以設置高監管、高處罰的政策，限制放貸人數量、限制放貸利率、 限制放貸次數，加強放貸合同備案、加強放貸賬戶管理、加強放貸資金監管；出臺規避政策的黑名單以及違規的高額處罰，超過規定利率以及利用他人資金等嚴重違法情形可以非法放貸追究刑事責任。

      （三）從行政執法角度看，要加強對職業放貸人的監管

       1.  明確合法放貸人的監管部門。合法放貸人作為民間借貸市場 的重要參與者，理應被納入到政府部門的監管范圍中來。根據民間借貸的強地域屬性，可將其納入地方金融監管部門，實行屬地管理。對  于合法放貸人實施準入、運營、退出全流程管理。

       2.  協調銀行、稅收部門，加強對個人及單位賬戶的監管，通過抽查的方式，要求提供銀行往來款的合法依據。稅收部分加強對利息稅的征收，稅收、銀行部門發現職業放貸線索的及時移送公安和銀保  監會處理。

⁹ 《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》第 341 頁，最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社，2019 年 12 月第一版