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隨著新型冠狀病毒感染引發肺炎的疫情（以下簡稱“新冠肺炎疫情”）的爆發和蔓延，全國各地陸續采取一系列防控措施。無論是疫情本身的影響，還是防控措施的限制，均對正常民商事活動產生了較大影響。許多民商事合同可能或已經出現履行障礙，關于與新冠肺炎疫情相關的合同履行爭議是否應當適用不可抗力、情勢變更等法律規則的討論此起彼伏。特此，本文對相關焦點問題做初步梳理，歸納如下：
問題一：新冠肺炎疫情是否屬于不可抗力，或者情勢變更？
關于此問題，目前有以下幾類不同觀點：
觀點一：新冠肺炎疫情有可能構成不可抗力，也有可能構成情勢變更，還可能都不構成，具體要看個案情況是否符合法律及司法解釋對不可抗力和情勢變更所規定的要件。
該觀點認為，此次新冠肺炎疫情引起的合同履行障礙和“非典”等疫情的情形并無根本區別。2003年“非典”疫情期間，最高人民法院印發的《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法〔2003〕72號，以下簡稱“《非典期間審判、執行工作通知》”）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”從該段表述來看，前一句將“非典”疫情做類似情勢變更的處理，后一句則將“非典”疫情及相關防治措施認定為不可抗力。與此相應的是，司法實踐中，有的法院將“非典”疫情認定為不可抗力，有的則認定為情勢變更，還有的認為屬于當事人應自行承擔的商業風險，并不構成不可抗力或情勢變更。
觀點二：
新冠肺炎疫情在具體個案中可認為為不可抗力，疫情后續引發的客觀異常變動在具體個案中可認定為情勢變更。
該觀點認為，由于不可抗力認定的客觀要件要求必須影響具體合同的履行，因此“新冠肺炎疫情”是否可認定為不可抗力，需要結合其對具體個案合同履行的影響程度進行個案認定。在個案中，如果合同當事人簽約時不能合理預見新冠肺炎疫情，對此也不存在過錯，且客觀上造成了合同實際履行不能，則可參考《非典期間審判、執行工作通知》第3條中“
……因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第
117
條和第
118
條的規定妥善處理。
”的規定，認定新冠肺炎疫情屬于不可抗力。
該觀點還認為，“新冠肺炎疫情”的進一步發展，后續可能會造成一段時間內用工緊張和材料供應短缺，人工、材料、機械價格大幅度上漲，合同的履行可能還需要采取額外的衛生防護等措施，由此造成合同履行的社會環境發生較大變化，結合具體個案情況，可能造成合同履行的環境或基礎較合同簽訂時賴以成立的環境或基礎發生異常之變動。這種變動在合同訂立時并不能被預見，并且可能達到異常的程度，不屬于商業活動的固有風險，如繼續履行，則會造成合同顯失公平，因此可認定為情勢變更。
觀點三：新冠肺炎疫情不符合《民法總則》關于不可抗力的定義，但因防控疫情所采取的一系列防護和管制措施，或因疫情導致合同當事人根本不能履行，可能在個案中構成不可抗力。
該觀點認為，根據《民法總則》第一百八十條“
……不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況
”之規定，不可抗力需符合三個要件——不可預見、不可避免、不能克服。事實上, 新型冠狀病毒作為一種傳染病，是可防可治的，不屬于不可抗力的客觀情況。而且，根據《非典期間審判、執行工作通知》第3條第3款“
由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理……
”的規定，該通知中亦未明確認定非典疫情為不可抗力，僅明確了可根據具體情況，適用公平原則處理，該認定比較符合《合同法解釋（二）》第二十六條關于情勢變更的規定。
觀點四：新冠肺炎疫情被認定為不可抗力的可能性較大，被認定為情勢變更的可能性較小。而且，不同類型的合同因合同目的和履行方式的差別，在認定存在不可抗力的可能性上有大小差別。
該觀點認為，盡管國家尚未對“新冠肺炎事件”進行定性，但是山西省市場監督管理局《關于疫情防控期間停止聚集性就餐活動的通告》已將本此疫情定性為不可抗力，中國旅行社協會根據文化和旅游部辦公廳下發的《關于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅游企業經營活動的緊急通知》認定此次疫情屬于不可抗力，中國國際貿易促進委員會亦表示可以為企業出具不可抗力證明，故此次疫情被認定為不可抗力的可能性較大。
在無法運用不可抗力進行救濟時，該觀點認為可以考慮依靠情勢變更之規定，要求法院酌情裁量，變更合同，或予以補償。然而，由于情勢變更必須由司法機關進行認定，且情勢變更制度法律依據不足，從司法實踐上看，法院在認定情勢變更時較為嚴格和審慎。較高的判定標準和較大的司法裁量權，致使當事人在依靠情勢變更尋求救濟時，證據的證明力要求較高，困難較大。
該觀點還提到，對于旅游、餐飲、交通等活動，如果合同訂立于疫情爆發之前，又因為疫情及政府部門的政策和管理規定，導致相關活動無法進行和開展的，即滿足不可預見、不可避免且不可克服之定義，也就可以依據不可抗力之規定，要求解除合同，并且免除違約責任；對于生產、建筑等活動，如果因為疫情導致無法開工，合同不能按期履行，僅僅導致延遲履行等輕微履行瑕疵，而不會導致合同目的無法實現的，雖然符合不可抗力之規定，當事人也無法據此要求解除合同，但是可以要求免除部分或全部違約責任；對于房屋租賃等受疫情影響較小的合同，或者根本不受影響的合同，則無法依靠不可抗力規定進行救濟
本文基本贊同第一種觀點，但在該觀點基礎上略作補充：司法實踐中人民法院也有可能在個案中根據實際情況，既不認為構成不可抗力，又不認為構成情勢變更，而直接以公平原則調整合同。簡析如下：
第一，《非典期間審判、執行工作通知》對于題述問題依然有較大參考價值，該通知的表述明確提及不可抗力，間接指向情勢變更，但也為直接適用公平原則留有余地。
雖然《非典期間審判、執行工作通知》目前已經失效，但根據相關報道，此次新冠病毒與2003年的SARS病毒在基因上相似度較高，在感染途徑、傳播方式和發病癥狀上也較類似，對社會民生的影響也十分相近，都屬于流行性傳染病引發的大范圍重大疫情。因此，《非典期間審判、執行工作通知》中關于非典疫情下合同履行爭議的審判指導對此次疫情仍有較大的參考價值。
該通知第3條第（三）項的完整表述為：“
由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。
因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照 《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”
顯然，該項表述分為上下兩段，上一段提到的“
按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的……根據具體情況，適用公平原則處理
”與《合同法解釋（二）》第二十六條中的“
繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平……人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除
”的表述，在適用情形和處理原則上基本是一致的，有理由認為該段表述間接指向情勢變更的適用，司法實踐中存在此類案例 [1]
。
但需要注意的是，《非典期間審判、執行工作通知》頒布時《合同法解釋（二）》尚未制定，且該通知中也未提及“情勢變更”的表述，司法實踐中也確有個案在否定非典疫情在該案中存在情勢變更的同時，并未適用不可抗力規則，而是肯定依公平原則調整合同 [2]
，雖然是個案裁判，但也值得予以注意。
下一段提到的“按照 《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理”則明白無誤地指向不可抗力規則的適用，司法實踐中存在此類案例 [3]
。
第二，不可抗力和情勢變更的區別與疫情發展的時間階段沒有必然聯系，且新冠肺炎疫情可能同時導致合同履行不能，又引起合同履行環境發生異常變動。
《民法總則》和《合同法》關于不可抗力的規定，以及《合同法解釋（二）》關于情勢變更的規定都沒有區分造成合同履行障礙的原因是特定事件本身還是因其衍生的次生事件，觀點二以疫情本身和疫情之后的異常變動作為區分不可抗力和情勢變更的區別可能意義不大，因為“疫情”概念本來就是對新型冠狀病毒及其引發社會現象的綜合概括，如果后續異常變動與疫情存在法律上的因果關系，且發生在疫情消除之前，本身就是“疫情”的題中之意；如果沒有法律上的因果關系，或發生在疫情消除之后，則實質上已經與提述問題無關了。
另一方面，在同一時間點上，新冠肺炎疫情可能既導致當事人履行不能（例如當事人是重癥感染者，失去履行能力），同時又導致異常變動（例如疫情導致承租人承租的飯店不能正常經營），此時觀點二的區分標準難以適用。
第三，新冠肺炎病毒的可防可治與《民法總則》第一百八十條規定的“不能預見、不能避免、不能克服”不是一回事，病毒本身不是不可抗力，但病毒引發的疫情和防控措施可能在個案中構成不可抗力。
嚴格而言，新冠肺炎病毒是一種對人體有害的微生物，病毒本身并不是法律上的不可抗力，因為該病毒引發的疫情以及防控措施才可能在具體個案中構成不可抗力，這一辯證關系值得注意。另一方面，新冠肺炎是否可防可治在科學上尚未完全定論，且即使該疾病在醫學上可防可治，并不等于在個案情況中可以避免或克服（例如個案中存在客觀條件造成的防護物資或醫療資源匱乏等）。而且，目前并未有官方確認的特效防治藥物或防治方式，在此之前認為新冠肺炎疫情在個案中可能構成不可抗力具有合理性 [4]
。
第四，新冠肺炎疫情對合同履行的影響與合同類型未必存在直接關聯，還是要看個案具體情況。
誠然，合同的類型不同，其與新冠肺炎疫情的關聯性不同，關聯性越高可能被認定為存在不可抗力情形的概率較大，但這不等于可以將合同類型作為劃分標準。因為不可抗力與情勢變更的判斷是個案判斷，應當在每個具體案件中視情況而作認定。
在旅游、餐飲、交通相關的合同履行中，如果合同履行的內容不涉及交通管制，且履行地在疫區之外或受疫情影響較小，可能不會被認定存在不可抗力或情勢變更；生產、建筑合同的履行中，可能因為疫情期間的交通管控，導致湖北籍工人無法正常復工，特別對于武漢地區的生產建筑合同履行影響巨大，前文腳注中的（2005）三亞民一終字第79號案件是典型案例；房屋租賃也是如此，特別在商鋪、廠房、農圈等房屋租賃合同中，已經廣泛出現因疫情直接導致合同履行的環境和基礎異常變動的情況。
第五，地方行政機關出具的文件和中國貿促會出具的證明，不能夠成為個案中判斷是否構成不可抗力的法律依據
前文提及，山西省市場監督管理局《關于疫情防控期間停止聚集性就餐活動的通告》已將本此疫情定性為不可抗力，中國旅行社協會根據文化和旅游部辦公廳下發的《關于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅游企業經營活動的緊急通知》認定此次疫情屬于不可抗力，中國國際貿易促進委員會亦表示可以為企業出具不可抗力證明。但需要注意的是，行政機關在相關文件中采用“不可抗力”的表述不能直接簡單理解為法律上的“不可抗力”，只有人民法院或仲裁機構依法作出的生效裁判文書予以認定，才能理解為法律上的不可抗力。另一方面，中國貿促會為廣大企業開放了開具不可抗力證明的窗口，不等于中國貿促會對新冠肺炎疫情屬于不可抗力作出認定，事實上貿促會無權也不會作出此類認定。中國貿促會開具證明只是幫助企業在發生合同履行糾紛時尋找法律救濟提供相應的證據支持，最終在個案中是否認定存在不可抗力以及如何適用法律后果，則必須根據個案情況由人民法院和仲裁機構具體判斷。
問題二：個案中構成不可抗力或情勢變更的具體條件、法律后果和救濟方式是什么？
（一）對不可抗力的條件、法律后果和救濟方式梳理如下
1.
構成不可抗力情形的條件
不可抗力的含義，在《合同法》第一百一十七條第二款和《民法總則》第一百八十條第二款 [5]
均有表述，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。根據李適時主編的《中華人民共和國民法總則釋義》之理解，“不能預見”系指根據現有的技術水平，一般對某事件發生沒有預知能力；“不能避免且不能克服”是指當事人已經盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某種事件的發生并不能克服事件所造成的后果。
顯然，新冠狀病毒作為新型傳染病，突發性強，影響面廣，確切的傳染源、致病原理和治療方法至今仍未明確，符合不能預見、不能避免且不能克服的特點。同時，為防治疫情采取的行政措施是突發的，且不斷根據疫情變化而作調整，亦是不可預見、不能避免且不能克服的。無論疫情本身，還是因此而實施的防控措施，都具備不可抗力的特征。
但是，新冠肺炎疫情及相關防控措施具備不可抗力的特征，并不等于在個案中一定構成不可抗力，需要特別留意四點問題：
（1）若當事人在合同中已經約定疫情為不可抗力，原則上按約定處理。但是，若在簽約時已經預見或應當預見疫情，則不可認定為不可抗力。
如在山東高院（2017）魯民申3250號案件中，當事人在“非典”期間達成會議紀要，載明了涉案工程時值非典時期，只能使用當地施工隊伍，只能使用特定圖紙等內容，法院遂認定當事人已經對“非典”時期的特殊情況做出了明確的預見和約定，不得再主張免責。
又如在遼寧沈陽中院（2005）沈民（2）房終字第736號判決中，沈陽中院認為，房屋買賣合同簽訂時，“非典”疫情已經爆發，開發商應預見“非典”疫情可能對其正常施工和交房造成影響，但仍在合同中約定2003年9月底交付房屋，故未支持開發商主張“非典”疫情構成不可抗力的主張。
（2）對于合同內容直接涉及疫情，或依合同履行特征應當預見疫情，則可能不構成不可抗力。
例如在專門經營疫情風險的合同（如以疫情作為保險事故的保險合同）、利用疫情從事投機交易的合同（如預測疫情將引起物價變化而訂立的期貨合同）等合同類型中，當事人對疫情發生具有充分預期，并對相關的風險分配做出安排，則疫情也不構成此類合同的不可抗力。
在福建福州中院（2017）閩01民終4464號案件中，福州中院認為，在合同約定的租賃期限尚未屆滿時，陳某以雞場出現疑似禽流感，屬于不可抗力為由提前解除合同。一審認定該疫情為禽類養殖的從業風險，從業者應當預見到這種風險在現實中是確實存在的，不屬于不可抗力范圍的認定，并無不妥。
（3）疫情及防控措施與合同履行障礙之間是否構成法律上的因果關系對判斷是否構成不可抗力至關重要。這里有兩點問題值得注意：
第一，對于疫情本身能否構成合同履行障礙，司法實踐一直存在爭議。“非典”疫情后，部分法院認為疫情本身不足以導致合同履行障礙，還必須有行政干預措施。北京一中院曾有判決 [6]
認為，雙方合作舉辦展覽的合同未因政府部門采取行政措施直接導致不能履行，也不存在因“非典”疫情而根本不能履行的情況，華億欣公司未依約給付展品租金，亦未按期歸還展品，已構成違約，應承擔賠償損失等違約責任。[8]近年仍有一些法院的裁判持此類觀點。例如，山西高院（2017）晉民終93號判決認為，“非典”期間并未封鎖交通、限制貨物交易，故“非典”疫情不構成供貨義務的履行障礙。江蘇蘇州中院（2019）蘇05民終5953號判決認為，學校未提交疾病預防控制機構向該校提出停課建議的依據，故學校關于因不可抗力導致無法履行《工學協議》的免責主張不能成立。
但是，也有部分法院認為，對于特定行業，疫情本身可以通過社會、心理效應構成合同履行障礙。例如，寧夏銀川中院（2018）寧01民再71號判決認為“
《協議》簽訂后，三方在履行協議過程中，因韓國爆發中東呼吸綜合征疫情，且由于疫情的蔓延，引發國內赴韓旅游人群的恐慌，進而影響到寧夏國旅和寧夏中旅履行客座的銷售義務。
”
第二，不同個案中，疫情及防控措施對合同履行造成障礙的程度是不同的，一定要具體審查個案中合同的履行是否受到了明顯重大的阻礙，不能夠一概而論。例如，河南開封中院（2010）汴民終字第1073號判決認為“
非典疫情并不是對所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行，非典就不能被視為不可抗力。
”又如，廣州中院（2005）穗中法民二終字第1150號判決認為“
不論是
‘
非典
’
、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經營環境，對本案借款合同的履行并不產生任何直接、必然的影響
”。
（4）當事人對該不可抗力阻礙合同履行應當無過錯
《合同法》第一百一十七條第一款第二句規定：“
當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。
”以此類推，在當事人瑕疵履行甚至拒絕履行后發生不可抗力，對于瑕疵履行、拒絕履行產生的違約責任，履行義務一方當事人也不得主張不可抗力免責。
2.
適用不可抗力規則的法律后果
關于不可抗力規則的法律后果，主要有兩方面：
一是部分或全部免除合同責任
，即《合同法》第一百一十七條第一款規定的“
因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。
”
二是合同目的無法實現時解除合同
，即《合同法》第九十四條規定的“
有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……
”。在個案中判斷具體法律后果，需要注意以下問題：
（1）對于“免除責任”的法律后果，需要注意四點問題
第一，“免除責任”主要是免除違約責任，但部分個案中存在法院免除一方當事人合同義務的情況，相當于以減輕被告繼續履行責任的方式變相實現了合同變更的效果。例如在襄垣縣五陽新世紀有限責任公司、王樹文與郭宏偉租賃合同糾紛案中（案號：（2018）晉04民終2272號），法院認為承租人剛經營酒店不久，2003年4月酒店抗擊“非典”關門歇業，歇業5個月。2004年5月，酒店逢門前榆黃路拓寬改造，又歇業5個月。“非典”、榆黃路拓寬改造均是訂立合同時不可預見、不可避免、不可克服的客觀情況，屬不可抗力，不可抗力期間承租人沒有經營收入，依法應免除承租人10個月租金。
第二，免責范圍和程度應當與不可抗力的影響相適應。首先，如果不可抗力只對部分合同義務的履行產生影響，則免責范圍一般應限于該部分合同未履行而產生的違約責任，而不能籠統地認為可以免除整個合同的違約責任。其次，如果不可抗力僅導致合同一時不能履行，則免責范圍一般應限于遲延履行產生的違約責任，而不能認為當事人可以不再履行合同。例如，湖南益陽中院（2019）湘09民終1032號判決認為，“非洲豬瘟”疫情出現后，僅短時間內限制了生豬產品的流通，故不能成為出賣人拒絕交付剩余冷膘油的理由。最后，如果不可抗力和債務人原因共同導致合同不能履行，應按照原因大小確定部分免責的程度。
第三，根據《合同法》第一百一十八條、第一百一十九條的規定以及誠實信用原則的要求，在不可抗力導致合同不能履行時，債權人、債務人均負有減損義務。如果債權人未采取適當措施導致損失擴大，應自行承擔擴大的損失。如果債務人未及時通知債權人或未及時采取其他適當措施導致債權人損失擴大，債務人對債權人擴大的損失應承擔賠償責任，而不得主張免責。
第四，其他法律對不可抗力免責有特別規定的，依照其規定。新冠肺炎疫情對旅游服務合同、海上貨物運輸合同等可能構成不可抗力，此時法律效果應優先適用《中華人民共和國旅游法》第六十七條、第七十五條 [7]
，《中華人民共和國海商法》第九十條、第九十一條 [8]
等規定。此外，針對新冠肺炎疫情出臺的政策文件，也可作為責任免除的參照性依據。例如，中國銀保監會《關于加強銀行業保險業金融服務配合做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（銀保監辦發〔2020〕10號）、中國人民銀行等五部門《關于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發〔2020〕29號）等均對受疫情影響的企業和個人提供具體金融支持，相關措施本身也意味著在一定程度上免除了債務人的違約責任。
（2）對于“解除合同”的法律后果，需要注意三點問題
第一，僅當不可抗力的影響程度達到合同目的不能實現時，才能解除合同。例如，福建莆田中院（2019）閩03民終2606號判決認為，在“非洲豬瘟”疫情發生之后，生豬被全部無害化處理，政府也對疫區進行封鎖，承租人確認無法繼續養殖生豬，導致租賃合同目的無法實現，故判決支持承租人解除合同的請求。
應當注意的是，司法實踐中，法院對援引不可抗力請求解除合同的審查標準普遍比較嚴格，如果不可抗力沒有達到致使合同目的不能實現的程度，則當事人無權解除合同。
例如孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案（最高人民法院2005年第2期公報案例）中，孟元向中佳旅行社繳納費用，中佳旅行社為孟元預訂機票、酒店客房并已付費，孟元以出現“非典”疫情為由，要求與中佳旅行社解除合同并全部退款。法院認為，當時我國雖然出現了“非典”病例，但疫情范圍很小，不構成對普通公眾的日常生活形成危害，故孟元主張解除合同缺乏依據。
又如湖北高院（2007）鄂民四終字第47號案中，東江公司向長江海外公司租賃游船，用于經營三峽旅游業務，受“非典”疫情影響游船停航數月，東江公司起訴請求解除租船合同。法院認定租船合同的目的是通過載客航行賺取商業利潤，但計算指出平均每艘涉案游船受“非典”疫情影響的期間與平均每艘涉案游船計租期相比，所占百分比至多約為45%，與停航租賃游船剩余營運天數相比，所占百分比至多約為50%，據此法院認為，“雖然‘非典’疫情對涉案租船合同的履行造成了較大影響，但這一影響尚未達到令合同目的不能實現的程度”，故東江公司無權解除合同，但可免除部分欠付租金及其違約賠償責任。
再如遼寧高院（2013）遼審二民抗字第14號判決案中，承租人租賃酒店的經營范圍包括餐飲（其中包括蛇餐館項目）、客房等，法院認為，“非典”疫情和政府部門通知停止野生動物經營，只對承租人的部分經營活動造成影響，尚不足以導致租賃合同“直接”或“根本”不能履行，故不能認定租賃合同目的不能實現。
第二，因不可抗力致使合同目的不能實現時，雙方均享有合同解除權，但在具體判斷合同能否解除時應注意對債權人利益的保護。
例如買受人采購貨物系為春節旺季銷售做準備，出賣人受不可抗力影響不能在春節前供貨，此時合同目的不能實現，雙方本享有合同解除權，但如買受人同意在不可抗力消除后仍然受領貨物，原則上不得再行解除合同。
第三，因不可抗力致使合同目的不能實現時產生的解除權屬于法定解除權，當事人既可以通知對方解除，也可以提起訴訟或仲裁請求解除合同。
3.
主張適用不可抗力規則的注意事項
《合同法》第一百一十八條規定：“
當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。
”受到新冠肺炎疫情影響后，及時通知合同相對方和提供證明是當事人減免責任、減小損失的重要條件，對此應注意以下幾點：
第一，通知應當“及時”，原則上當事人應當在疫情及相關防控措施對其履行合同造成影響后的盡短時間內發出通知。考慮到郵政、快遞等業務在春節和疫情期間可能出現暫停、延緩等情況，應注意通過電子通訊等手段及時通知。當然，如果因當事人自身感染新冠肺炎無力發出通知，或者由于合同相對方原因無法接收通知，則通知的合理期限應適當延長。
第二，通知應至少包括發生不可抗力、不可抗力導致不能履行合同兩方面的內容。此外，還可視情況在通知中加入對合同履行的預期、愿與對方協商解決合同履行障礙等方面的內容。
第三，不可抗力證明應在向對方發出通知時，或在此后的合理期限內提供。證明內容一般應包括政府部門通知、公告、命令等，以證明因疫情防控措施導致合同不能履行。如果當事人是自然人，因患病治療無法履行合同，一般應在可以通知或者出院后及時向對方提供相關診療證明文件。需特別提示的是，受新冠肺炎疫情不能履行的國際貿易合同或承包合同，當事人可向中國國際貿易促進委員會（以下簡稱“中國貿促會”）申請辦理與不可抗力相關的事實性證明（網址：http://www.rzccpit.com），以提供境外相對方或為應對潛在糾紛準備證據。不過也需注意的是，中國貿促會證明在國際上雖具有較高權威性，但在發生跨境糾紛時，并不當然免去當事人提供其他證據證明受到不可抗力影響的責任，故當事人仍應注重收集和提供其他證據。
第四，從應對潛在糾紛、防范法律風險的角度出發，上述通知和提供證明的過程和內容均應注意留存證據。特別是，如果此前僅作口頭通知，還應注意補充書面通知。
（二），對情勢變更的條件、法律后果和救濟方式梳理如下
1.
構成情勢變更情形的條件
目前，情勢變更制度的規范基礎是《合同法解釋二》）第二十六條，該條款規定“
合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
”
據此可知，情勢變更的構成要件包括：（1）合同成立后，客觀情況發生重大變化；（2）重大變化在當事人訂立合同時無法預見；（3）重大變化不屬于商業風險，也不要屬于不可抗力；（4）繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平。此外，一般解釋上還認為須情勢變更不可歸責于當事人 [9]
。這四項要件中，關于不可預見性、可歸責性的判斷可參考前文關于不可抗力的內容，新冠肺炎疫情引起客觀情況變化一般不屬于商業風險（經營疫情風險的保險等行業除外）也屬多數觀點，故本部分內容講個案判斷的重點集中在第（1）項和第（4）項要件。
（1）合同成立以后客觀情況發生了重大變化。
最為常見的類型是合同出現對價關系障礙，包括因法律、政策、市場環境改變或因不可抗力而導致的對價關系嚴重失衡。舉例來說，承租人租賃武漢某處商鋪，但受新冠肺炎疫情影響，政府出臺措施關閉商場，此種情況下，承租人已無法利用商鋪進行經營，此時租金與租賃物使用之間即出現對價關系障礙。但仍需注意的是，如果政府沒有出臺行政措施，有裁判觀點認為單純的疫情不足以導致合同基礎條件發生重大變化。例如，廣西高院（2007）桂民四終字第1號民事判決就認為：“
‘
非典
’
這一突發事件的發生，雖然給酒店業的經營造成一定的影響，但不能必然導致上訴人承租大廈經營酒店目的的落空，上訴人申請停業是其經營策略而非‘非典’導致的必然結果。故‘非典’對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎不構成實質影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。
”
（2）繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平。
所謂“明顯不公平”可結合一般理性人的標準、合同當事人的承受限度等因素綜合判斷，如果通常認為繼續履行合同對一方當事人明顯不公平，但該方當事人事實上完全可以承受，不宜認定構成情勢變更；相反，如果通常認為繼續履行不會導致不公，但卻超過了合同當事人可以預見的承受限度，則依公平原則也可以認定構成情勢變更。例如，某企業受新冠肺炎疫情及其防控措施影響，生產成本增加，如仍按原合同約定價格銷售貨物，出賣人將遭受損失；這種情況下，如果損失超出當事人的預期承受限度或實際承受能力，則可認為繼續履行合同對其明顯不公平，但如果成本增加幅度不大，出賣人能夠承受，則增加的成本原則上仍應由其自行負擔，出賣人不得主張情勢變更。
2.
適用情勢變更規則的法律后果
根據《合同法解釋（二）》第二十六條的規定，使用情勢變更規則的法律后果主要有以下兩項，變更合同或解除合同。需要注意以下幾點：
（1）人民法院適用情勢變更規則需要報所在地高院審核，必要時應報最高院審核，故適用難度相對較大。
根據《最高人民法院關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》（法〔2009〕165號）規定：“
如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。
”這在很大程度上增加了情勢變更制度的適用難度，值得引起注意。
有觀點認為，這可能解釋了為何在個別案例中，人民法院在裁判文書中雖然實際上適用了情勢變更原則進行裁判，但卻在形式上不直接援引《合同法解釋（二）》第二十六條，可能是為了避免審核的麻煩 [10]
。
（2）當事人主張適用情勢變更規則時，應當注意證明其主張變更或解除合同符合公平原則，是合理且必要的主張。
如前所述，根據《合同法解釋（二）》第二十六條的規定，法院或仲裁機構裁決變更或解除合同“應當結合案件的實際情況，根據公平原則”進行，這意味著裁判者具有較大自由裁量權。實踐中，人民法院一般對解除合同較為謹慎，多以變更調整優先，合同目的無法實現的情況下才支持予以解除。
例如廣西高院（2007）桂民四終字第1號案中，承租人主張受“非典”疫情影響，其租賃的酒店停業，起訴請求免除“非典”疫情期間的全部租金，出租人則認為已減半收取“非典”期間的租金且免除派駐人員的全部工資，已經體現了公平合理的原則。法院認為，出租人采取的措施合理分擔了“非典”疫情對承租人經營帶來的不利影響，體現了公平原則；相反，如果免除“非典”期間全部租金，實質是讓出租人承擔全部不利后果，反而有失公平，故判決駁回承租人的訴訟請求。
又如甘肅張掖中院（2019）甘07民終212號案中，發包人訴請承包人支付雞場承包費，承包人抗辯存在禽流感疫情影響要求減免承包費，法院查明受H7N9禽流感影響，當地政府清理城區活禽交易市場及網點，活雞及雞蛋價格也發生下跌等事實，認為“
在疫情出現后，由于活禽市場的關閉，致活禽出售受限，再加之消費者由于疫情的影響，購買力下降，致活禽及雞蛋價格大幅下落，造成養雞合作社和養雞專業戶虧損嚴重，導致合同當事人預期的權利義務嚴重不對等，雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。自疫情發生至同年8月，活禽及雞蛋價格才趨于穩定，根據公平和誠實信用原則并結合本案的實際情況，對此期間的承包費用，應當予以減免，更彰顯法律所提倡的公平原則。
”
再如江蘇丹陽法院（2003）丹民初字第2371號案中，出租人以承租人未付租金為由請求解除租賃合同，法院雖認定“非典”疫情致使承租人的飯店不能正常經營，構成情勢變更，但考慮到承租人已付出裝修投資，而目前租用時間較短，現在“非典”疫情已過，只要承租人正常經營并及時付清房租，租賃合同目的可以實現，故從鼓勵交易、平衡當事人利益的角度考慮，判決駁回出租人解除合同的請求。
3.
主張適用情勢變更規則的注意事項
根據《合同法解釋（二）》第二十六條的規定，當事人一方主張變更或解除合同必須通過訴訟或仲裁的方式進行，僅以通知等私立方式主張不能發生合法變更或解除合同的法律效果，仍可能構成違約，這與不可抗力規則明顯不同，需要予以注意。
問
題三：個案中是否存在不可抗力和情勢變更的“交叉地帶”？
關于此問題，有不同觀點，具體如下：
第一種觀點認為，不可抗力與情勢變更是對不同情形的規定，不存在交叉地帶
該觀點認為，是根據《合同法解釋（二）》第二十六條的規定可知，情勢變更是指“非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化”，所以該司法解釋在定義情勢變更時已經排除了不可抗力的情形。
第二種觀點認為，情勢變更與不可抗力雖然是兩種不同的法律規定，但在個案中有可能出現交叉地帶
該觀點認為，雖然《合同法解釋（二）》第二十六條的表述排除了不可抗力。但值得注意的是，預期將于2020年3月通過的《民法典》也將情勢變更制度納入法律條文，從發布日期為2019年12月28日的《民法典》（草案）第五百三十三條之表述來看，《民法典》（草案）的表述與《合同法解釋（二）》的表述有明顯改動。其中比較明顯的變化之一是去除了“非不可抗力”這一條件，故有理由認為《民法典》（草案）的這一變動可能意味著不可抗力與情勢變更存在交叉地帶 [11]
。
本文從實證角度出發，傾向于第二種觀點，理由如下：
第一，如前所述，具體個案中時可能出現新冠肺炎疫情同一時間既導致合同履行出現重大障礙（例如當事人或履行合同必要的第三方（如中介方）重癥感染無法繼續履行等），又導致出現了合同簽訂時無法預見的重大客觀變化（例如疫情和防控措施導致餐飲和旅游業受到重創等），在此情況下無論適用哪一種規則調整，都存在事實基礎和法律依據。
第二，參考非典疫情相關的司法實踐不難發現，有的案件將非典疫情作為情勢變更，有的案件將非典疫情作為不可抗力，給人以一種印象：似乎裁判者是以個案的結果為導向倒推裁判依據。換言之，不可抗力的法律后果主要為違約責任減免和合同解除，而情勢變更的法律后果主要為變更或者解除合同，兩者并不完全一致，個案中法官根據案件具體情況先形成裁判了結果，再倒退尋找裁判理由而將疫情做不同定性 [12]
。
問題四：對于可能或已經發生合同履行爭議的當事人，有哪些法律建議？
基于上述分析，本文認為新冠肺炎疫情可能但不必然構成不可抗力或情勢變更，具體如何認定必須結合個案情況進行。
對于受到疫情及其防控措施影響的合同主體而言，應當及早評估兩種制度對合同履行的影響及相應法律風險，結合自身商業訴求（希望繼續履行、變更還是解除合同）和實際情況，采取合法合理的應對措施，力爭減輕乃至避免風險損失。為此，本文提出若干建議：
（一）檢視合同約定和法律規范
盡快檢視合同約定和法律規范，有助于及早判斷自身享有的權利和面臨的法律風險，有利于及早確定應對疫情影響的方案措施。根據意思自治原則，如果當事人對不可抗力、情勢變更的定義、法律后果、責任分擔等作出約定，一般應優先適用當事人約定。如果合同沒有約定或約定不明，則應適用法律規定。需特別提醒的是，海商法、旅游法、郵政法等對特定合同的不可抗力問題做了特別規定，應當優先適用。此外，涉外合同可能適用國際公約（如《聯合國國際貨物銷售合同公約》）或者其他法域的法律，應當注意研判確定準據法及其內容。
（二）及時通知合同相對方并進行溝通協商
受到疫情影響導致合同履行困難的一方當事人，應當及時將疫情及其造成的合同履行困難通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，也防范自身對損失擴大的賠償責任。如果希望通過不可抗力制度尋求救濟，應當及時向對方提供疫情、防控措施及其造成合同履行困難的證明；如果希望通過情勢變更制度尋求變更或者解除合同，應當及時向對方提出重新協商請求，提出合理的解決方案。對于非受疫情影響的一方當事人，應當及時與對方溝通了解合同履行情況，以便盡早采取應對措施。
（三）采取適當減損措施，防止損失擴大
無論是受到疫情影響的一方，還是不受疫情影響的一方，按照法律規定，均應在發生或知悉合同受疫情影響履行困難后，及時采取適當減損措施（如變更交付方式、延長交付期限、及時處理易損易耗標的物等），防止損失擴大，避免加重自身責任。同時，在疫情影響減輕或消除后，還應根據情況盡快恢復履行。
（四）注意固定和收集證據，為潛在官司做好證據準備。
合同主體應當提高證據意識，做到有備無患，避免糾紛進入訴訟或仲裁后因證據不利而陷入被動 [13]
。具體而言，有以下方面提醒注意：
第一，注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困難的證據，例如政府部門通知、公告、命令等，企業自身受疫情及其防控措施影響而停止生產銷售或者經營成本劇增等證據。
第二，注意固定和收集合同雙方溝通協商所產生的證據（如往來函件、郵件、聊天記錄等），特別是受到疫情影響的一方當事人依照法律規定向對方發送通知或重新協商請求的，應注意固定和收集通知或重新協商請求的內容和發送、接收過程。
第三，如考慮變更合同，應注意固定和收集證明繼續履行原合同將導致明顯不公的證據，以及能夠證明變更后的合同具有公平性的證據。
第四，涉及受到疫情影響的國際貿易合同或承包合同當事人，可向中國貿促會申請辦理與不可抗力相關的事實性證明。
第五，對于一些不易固定、容易流失的證據（如工廠停工的場景），以及一些關鍵證據，可以考慮通過公證方式予以固定。
第六，對于債務人是自然人的，如果債務人是新冠肺炎患者因住院治療等理由怠于履行的，病愈后要向對方當事人提供住院證明、診斷證明、出院證明；被隔離留觀的，要提供相關的證明。
（五）密切關注政策形勢，及時利用政策便利消減法律風險。
前已述及，人民銀行、銀保監會等金融監管部門已出臺多項政策措施，對受疫情影響導致部分金融合同履行困難的當事人提供政策支持，當事人應當注意利用政策便利消減違約風險。可以預見，中央和地方各級政府以及相關機構后續還可能出臺措施，值得密切關注。
（六）疫情爆發后簽訂合同的應注意評估疫情影響并作出約定。
疫情爆發后擬簽訂合同的，應當結合行業、地域和交易本身的實際情況，充分評估疫情及其防控措施可能給合同履行造成的影響，在合同中作出事先安排，例如明確將新冠肺炎等傳染病疫情約定為不可抗力，對受疫情影響的合同履行及其責任分配做出明確約定等。
[1]
江蘇省丹陽市人民法院（2003）丹民初字第2371號民事判決書中，丹陽法院認為：“由于雙方訂立合同后出現了“非典”疫情，致使被告的飯店不能正常經營，從而使被告履行合同的能力受到了極大影響，這種情況應當認為出現了情勢變更，……”
[2]
廣西自治區高級人民法院（2007）桂民四終字第1號民事判決書中，廣西高院認為：“‘非典’這一突發事件的發生，雖然給酒店業的經營造成一定的影響，但不能必然導致上訴人承租大廈經營酒店目的的落空，上訴人申請停業是其經營策略而非“非典”導致的必然結果。故“非典”對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎不構成實質影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。……廣升公司已經減收上訴人因“非典”停業三個月期間的一半租金并免除派駐人員的全部工資，已合理分擔了‘非典’事件對上訴人經營帶來的不利影響，體現了公平的原則。相反，如果免除上訴人‘非典’三個月期間全部租金，其實質是讓廣升公司承擔‘非典’所致的全部不利后果，反而有失公平。故上訴人認為被上訴人應當免除‘非典’三個月期間全部租金的上訴請求于法無據，本院不予支持。”
[3]
海南省三亞市中級人民法院，（2005）三亞民一終字第79號判決書中，三亞中院認為：“該疫情的發生是不可預見、不可避免，并且在當時衛生醫療技術條件下為不可克服的，……由于2003年4月＂非典＂疫情在全國范圍內的大規模暴發，各地均采取措施嚴格控制大量人員的隨意流動，并且客觀上本案涉及的標的物施工人員（民工）主要來自島外，對民工流動的控制客觀上導致了各建筑企業進場施工的遲延，應認定＂非典＂疫情對＂天涯一方城＂項目各項施工的完成構成不可抗力因素。”
[4]
參見韓世遠《不可抗力、情勢變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期。
[5]
《合同法》第一百一十七條第二款規定，本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
《民法總則》第一百八十條第二款規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
[6]
參見郭京霞：“性文化巡展泡湯引發聯營糾紛塵埃落定——法院認定‘非典’不屬于不可抗力情形，合同有效”，中國法院網https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/02/id/197516.shtml，最后訪問時間2020年2月3日。
[7]
《中華人民共和國旅游法》第67條 因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件，影響旅游行程的，按照下列情形處理：
（一）合同不能繼續履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經向旅游者作出說明，可以在合理范圍內變更合同；旅游者不同意變更的，可以解除合同。
（二）合同解除的，組團社應當在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用后，將余款退還旅游者；合同變更的，因此增加的費用由旅游者承擔，減少的費用退還旅游者。
（三）危及旅游者人身、財產安全的，旅行社應當采取相應的安全措施，因此支出的費用，由旅行社與旅游者分擔。
（四）造成旅游者滯留的，旅行社應當采取相應的安置措施。因此增加的食宿費用，由旅游者承擔；增加的返程費用，由旅行社與旅游者分擔。
第75條 住宿經營者應當按照旅游服務合同的約定為團隊旅游者提供住宿服務。住宿經營者未能按照旅游服務合同提供服務的，應當為旅游者提供不低于原定標準的住宿服務，因此增加的費用由住宿經營者承擔；但由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服務的，住宿經營者應當協助安排旅游者住宿。”
[8]
《中華人民共和國海商法》第90條 船舶在裝貨港開航前，因不可抗力或者其他不能歸責于承運人和托運人的原因致使合同不能履行的，雙方均可以解除合同，并互相不負賠償責任。除合同另有約定外，運費已經支付的，承運人應當將運費退還給托運人；貨物已經裝船的，托運人應當承擔裝卸費用；已經簽發提單的，托運人應當將提單退還承運人。第91條 因不可抗力或者其他不能歸責于承運人和托運人的原因致使船舶不能在合同約定的目的港卸貨的，除合同另有約定外，船長有權將貨物在目的港鄰近的安全港口或者地點卸載，視為已經履行合同。
[9]
參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年第4版，第506頁。
[10]
參見韓世遠：《情勢變更若干問題研究》，網址：http://www.cssn.cn/fx/201410/t20141027_1377144.shtml?COLLCC=787938331&，最后訪問時間2020年2月4日。
[11]
關于不可抗力與情勢變更存在交叉地帶的理論分析，可參考韓世遠：《不可抗力、情勢變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期。
[12]
同腳注10。
[13]
參考北京市第二中級人民法院課題組：《正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案》，載《法律適用》2003 年第 6 期。
滬公網安備 31010402007129號
