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2024年以來，我國發布了“國九條”“四部門意見”等，對于資本市場財務造假行為進行行政、民事及刑事的全方位高壓打擊。2024年8月16日，最高人民檢察院發布《關于辦理財務造假犯罪案件有關問題的解答》（“《解答》”），進一步明確財務造假犯罪案件事實認定、法律適用的重點問題。同日，中國證監會發布的“2024年上半年證監會行政執法情況綜述”稱，僅2024年上半年，中國證監會共查辦相關案件192件、同比增長25%，共處罰責任主體283人（家）次、同比增長約33%，刑事移送230人（家）次、同比增長238%。可見，上市公司及中介機構相關人員的刑事風險愈發嚴峻。
本文主要就《解答》對上市公司及中介機構相關人員刑事追訴風險的影響進行分析，并提出我們的建議，供大家參考。
一、 《解答》對上市公司及中介機構相關人員刑事追訴風險的影響。
(一) 《解答》關于立案追訴標準沒有先后適用順序、根據民事判決書或者測算報告認定“直接經濟損失”、以及按照五倍關系認定“情節特別嚴重”升檔標準等意見，增加了以欺詐發行證券罪與違規披露、不披露重要信息罪追究相關主體刑事責任的風險。
首先，欺詐發行證券罪和違規披露、不披露重要信息罪的刑事追訴標準均包括造成投資者直接經濟損失數額累計在一百萬元以上。在上市公司因財務造假受到行政處罰的情況下，股民索賠金額一般都不低于一百萬元，最高可達幾十億元。雖然該等追訴標準早已存在，但是之前并不被廣泛適用。《解答》的出臺可能導致該等追訴標準在大量案件中被實際適用，進而導致更多案件當事人受到刑事追訴。并且，中國證監會在刑事移送時，不需要重點關注營業收入、資產、利潤造假30%等其他追訴標準，進而導致造假比例低的案件也可能面臨刑事追責。
其次，欺詐發行證券罪和違規披露、不披露重要信息罪“情節特別嚴重”對應的法定刑均為五年以上有期徒刑。在嚴格適用一百萬元經濟損失追訴標準的情況下，如果按照所謂的五倍關系認定“情節特別嚴重”升檔標準，那么大量案件可能達到“情節特別嚴重”的情況，導致對相關當事人適用五年以上的刑期，進而導致其更可能適用實刑而非緩刑。
(二) 《解答》關于涉案人員應分層分類處理的意見，看似與行政案件“精準追責”相呼應，實則提高了非核心人員及職業經理人的刑事風險。
首先，在2024年之前，即使在巨額造假的案件中，一般也僅追究組織、操縱、指使造假的實控人、控股股東的刑事責任。2024年以來，行政案件中處罰人員范圍從簽字人員限縮到主要人員，受到行政處罰的人員則面臨前所未有的刑事追訴風險。從實際情況看，受處罰的主要人員可能包括總經理、副總經理、財務負責人、董事會秘書等，該等人員可能是對造假不知情或被動參與的職業經理人，而非組織、操縱、指使造假的核心人員。
其次，欺詐發行證券罪和違規披露、不披露重要信息罪的主觀構成要件均包括明知和故意。然而，從《解答》的意見看，相關人員是否明知，“應當根據其對公司、企業的控制權、決策權以及具體管理職責等，綜合認定”。“公司、企業體系內的中層負責人或者一般工作人員，在財務造假行為中負有部分組織責任或者積極參與起較大作用的，應當以欺詐發行證券罪或者違規披露、不披露重要信息罪依法追究刑事責任。”換言之，是否明知的主觀狀態，是根據管理職責及參與程度等客觀因素認定的，一定程度上放寬了對明知的認定標準，增加了中層負責人、一般工作人員的入刑風險。
(三) 雖然《解答》提出不同性質中介組織因職責各異而有不同的判斷標準，主觀過錯認定標準要保持必要的開放性，但是從《解答》的指導思想看，中介機構及相關人員仍面臨較高的刑事追訴風險。
《解答》提出，中介組織及其人員在履行職責過程中嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，以出具證明文件重大失實罪依法追究刑事責任。其中，關于嚴重不負責任的認定標準，《解答》認為“一般指不遵守規定或能為而不為”，對于審計機構而言包括“未按審計準則履行必需的審計程序”，或者“一般審計人員能夠正常發現的問題而未發現”等情況。雖然《解答》也提出，不同性質的中介組織因職責各異而有不同的判斷標準，具體認定標準要保持必要的開放性，但是該等關于審計機構的示例，已經相當嚴苛，對于中介機構及相關人員而言較為不利。
實際上，中介機構及相關人員的風險主要來自于執業規則的不明確，所謂“不遵守規定或能為而不為”的認定往往是非常模糊的。法律、行政法規及行業規則等均未明確規定中介機構必須執行的核查程序。例如，審計準則并未規定對不同行業上市公司應采取哪些審計程序，獲取哪些審計證據，審計機構往往只能根據內部風控要求制定審計策略和審計計劃，審計程序涉及大量主觀判斷而不存在唯一客觀標準；評估準則并未規定，對于被評估單位未來盈利預測數據，是否需要獲取合同、訂單作為依據，獲取比例應達到多少；對保薦機構而言，一般注意義務和特別注意義務的界限，也難以在規則層面上形成統一標準。
二、 我們的建議
首先，在監管態勢不斷趨嚴的情況下，上市公司、中介機構及相關人員均應重視提高自身治理水平和專業能力，秉持“底線思維”。上市公司應不斷加強內部規范治理和合規運行。中介機構則應以“風險導向”的核查思路，加強對項目總體風險的把控和判斷。在行政、民事及刑事立體追責的監管態勢下，上市公司及中介機構對于潛在風險事件均應及早制止、及時匯報、專業應對。
其次，證券犯罪與其他犯罪的調查過程存在差異。在中國證監會行政調查過程中，已經固定了大量可能涉及刑事犯罪的證據。當案件被移送刑事處理時，公安機關一般不會在刑事偵查程序中推翻行政機關的相關認定。因此，在行政調查階段，對于造假金額、個人職責、參與程度等重要事實，不能因僅面臨行政調查而進行隨意回應或確認，以免引發后續嚴重的刑事追訴風險。
最后，在我們處理的大量案件中，均涉及職業經理人因上市公司實控人主導實施財務造假、資金占用等行為而遭到牽連的情況。職業經理人作為通過市場化方式聘任的管理人員，在任職期間應推動公司明確其工作職責及知情范圍，對于潛在違法違規事項，應從總體風險角度進行考慮、衡量和應對，避免消極處理、被動放任，以免引發個人刑事風險。
滬公網安備 31010402007129號
